حقوق بیمه

ماهیت حقوقی بیمه  :

شرکتهای بیمه به نوعی تجارت می نمایند و با عملیات بیمه ای دنبال سود میباشند و به نوعی بیمه تجاری محسوب میشوند قانون بیمه در سال 1316 تصویب شد . ماده 1 قانون بیمه را تعریف کرده است : بیمه عقدی است که بیمه گر تعهد میکند در قبال دریافت حق بیمه در صورت وقوع حادثه یا خسارت در مدت بیمه خسارت را به بیمه گزار بپردازد .

در کشور ایران بیمه گر در قالب شرکت میباشد و اشخاص حقیقی  نمیباشند در مقابل بیمه گزار میتواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد ایجاب از جانب بیمه گزار و قبول از  سوی بیمه گر میباشد .


خصوصیات عقد بیمه :

1-  لازم بودن عقد بیمه .

2-         تشریفاتی بودن عقد : بیمه عقدی نیست که شفاها واقع شود بلکه باید علاوه بر ایجاب و قبول طرفین مکتوبا هم عقد نوشته شود طبق ماده 67 قانون بیمه چنانچه در اثر مسامحه نماینده شرکت بیمه ، بیمه نامه صادر شده باشد اما از سوی بیمه گزار تعهدات انجام شده باشد شرکت بیمه موظف است خسارت را بپردازد ( در صورت وقوع حادثه ) .

3-  تعهدی بودن عقد : در بیمه تعهدی به عهده طرفین قرار میگیرد ( به عبارت دیگر عقد تکمیلی نیست ) .

4-  معوض بودن عقد .

5-  عقد بیمه بر حسن نیت : مبتنی است عدم رعایت حسن نیت موجب فسخ یا تعدیل عقد بیمه میگردد.

6-  مستمر بودن عقد : بعد از ایجاب و قبول ، عقد خاتمه نمی یابد بلکه در طول مدت تعیین شده استمرار می یابد .

7-         الحاقی بودن عقد بیمه : اصل بر این است که طرفین ابتدا به ساکن به توافق و اراده عقدی را منعقد می نمایند در برخی موارد قانون گذار  افراد  را  اجبار  به  اموری می نمایند در عقد بیمه شرایط و ضوابط را بیمه مرکزی تعیین نموده و بیمه گزار آنچنان به حق دخل و تصرف در عقد را ندارد 0 در موارد جزئی شرایط را بیمه گزار تعیین میکند . به عبارت دیگر عقد بیمه عقدی است الحاقی ، اضطراری یا تحمیلی .

۸-   منجر بودن عقد بیمه : به محض ایجاب و قبول عقد واقع میشود برخی معتقد میباشند عقد بیمه معلق است به پرداخت حق بیمه. اما در هر حال تعهدات بیمه گر معلق است به پرداخت حق بیمه از سوی بیمه گزار و معلق است به وقوع حادثه و وقوع خسارت .

مصادیق بطلان بیمه :

1-          بیمه مجدد نسبت به یک شیئی ( ماده 8 قانون بیمه ) در بیمه مضاعف اگر عمدی باشد به علت تقلب بیمه گزار بیمه دوم باطل است و حق بیمه برگشت نمی شود .

2-   قصد تقلب بیمه گزار ( ماده 11 ) مواردی که عمدا مالش را بیش از قیمت واقعی جلوه دهد .

3-          عدم اظهار واقع یا اظهار خلاف واقع اگر عمدی باشد ( ماده 12 ) اگر عمدی نباشد خسارت به نسبت حق بیمه گرفته شده پرداخت میشود .

4-          واقع شدن خطر قبل از انعقاد بیمه ( ماده 18 ) اگر خلاف این ثابت شود نه دهم حق بیمه مسترد میگردد یک دهم حق بیمه به بیمه گر بابت امور اداری تعلق میگیرد .

5-  انعقاد بیمه عمر بدون رضایت بیمه شده ( ماده 23 ) بیمه شده شخصی است که عمرش بیمه شده که باید به این امر رضایت داشته باشد ( صریح و مکتوب ) .

مصادیق فسخ :

الف ) فسخ از سوی بیمه گر :

1-  عدم پرداخت حق بیمه .

2-  در صورت عدم اظهار واقع ( بیمه گزار سهوا اطلاعات واقعی را ندهد ) .

3-  در صورت تشدید خطر ( عمدا از سوی بیمه گزار واقع شود وحق بیمه اضافی را نپردازد ) .

4-  در صورت انتقال مورد بیمه .

5-  ورشکستگی بیمه گزار .

 

ب ) فسخ از سوی بیمه گزار :

1- در صورت از بین رفتن تشدید خطر ( چنانچه حق بیمه اضافی به بیمه گزار مسترد نشود ) .

2- در صورت انتقال مورد بیمه .

3- ورشکستگی بیمه گر .

4- در صورت توقیف وسیله نقلیه ( چون استفاده ای از خودرو نمیشود ) .

در صورت فسخ قرار داد ، به نسبت باقی مانده حق بیمه به بیمه گزار مسترد میشود .

مصادیق انفساخ :

1-    تصویب قانون و منع شرکت بیمه برای انجام عملیات بیمه ای به تبع آن کلیه قراردادهای بیمه این شرکت فسخ میشود .

2-    از بین رفتن مورد بیمه به علتی به جز خطراتی که بیمه شده است .

مرور زمان ( ماده 36 قانون بیمه ) اعادی ناشی از بیمه ( بین بیمه گر و بیمه گزار ) باید ظرف دو سال طرح شود و اگر مرور زمان شامل آن شود دیگر حق طرح دعوی ندارد . ضمنا طبق ماده 15 قانون بیمه بعد از وقوع حادثه ظرف پنج روز موضوع را اعلام کند و گر نه بیمه گر حق دارد خسارت را رد کند .

اصول و کلیات بیمه :  

تاریخچه و تعریف :

تعریف به موجب ماده 1 قانون بیمه : بیمه عقدی است که دارای دو طرف است یک طرف بیمه گر و طرف دیگر بیمه گذار .

تعهد بیمه گذار : پیشنهاد اعلام نیاز به بیمه و پرداخت حق بیمه .

تعهد بیمه گر : در قبال دریافت حق بیمه تعهد میکند اگر در طول مدت تعیین شده به موجب خساراتی که در قرار داد بیمه قید شده زیانهایی به بیمه گذار وارد شود آنها را تامین نماید بیمه عملی است که به موجب آن بیمه کذار متعهد پرداخت مبلغی به عنوان حق بیمه میباشد و طرف دیگر به عنوان بیمه گر با پذیرش مجموعه ای از خطرهایی که طبق محاسبات و موازین آمار احتمالات صورت گرفته پرداخت خسارت را در صورت وقوع این خطرات متعهد میشود .

از حین حقوق دو شرط در بیمه نامه هست :

1-  شرط ایجاد ( تکمیل پیشنهاد بیمه ) .

2-  شرط قبول ( صدور بیمه نامه ) .

بیمه نامه ای که صادر شده ولی حق بیمه پرداخت نشده از حیث حقوق بلا اعتبار است پرداخت حق بیمه از جمله شرایط ضمن عقد بیمه است . شروع تعهد بیمه گر منوط به پرداخت حق بیمه میباشد در عقد بیمه ، بیمه گذار میتواند هر موقع تمایلی داشت مبلغ حق بیمه را از بیمه گر مسترد نماید .

تاریخچه :

اولین منشاء و پیدایش بیمه ، بیمه کشتی رانی بوده است که در غالب پرداخت وام به تجار و کشتی رانان بود . افرادی که سرمایه کافی داشته اند و در عملیات دلالی وار بوده اند معادل ارزش کشتی و کالا مبالغی را در اختیار قرار میدادند و شرط میکردند کشتی و کالا سالم به مقصد میرسید مبلغ اصلی و مقداری سود توافقی به وام دهنده اعاده میشد و اگر کشتی دچار حادثه و تلف میشد اصل مبلغ و سود به وام دهنده اعاده نمی شد . البته چون نوعی رباخواری تلقی میشد مورد ایراد روحانیون و کشیش های کلیسا قرار گرفت.

نوع دیگر بیمه ، در مورد برده وکارگر بود توافق می کردند اگر برده در مسیر از بین رفت مبلغی به عنوان خسارت پرداخت میشد . چون این امر غیر اخلاقی و غیر انسانی بود به نوعی به مرور زمان از بین رفت .

زیان همگانی : صاحبان کشتی و صاحبان کالاها به کشتی ران اختیار میداند اگر کشتی در طول مسیر دچار حادثه میشد و با به آب ریختن مقداری از کالاها کشتی  نجات  می یافت در پایان مسیر ضرر حاصله بین تمامی تجار آن کشتی تقسیم می شد .

آتش سوزی بزرگ لندن که ابتداء از یک نانوایی شروع شد و به چند هزار خانه آسیب رساند دولت لندن را به این فکر انداخت که جبران خسارت را پیش بینی نماید .

موسسه لویدز لندن : که برای جبران خسارات ناشی از تقسیم خسارات به همگان تشکیل یافت یک مرجعیت و مرکزیت دارد و تمامی شرکتهای معتبر بیمه جهان در آن موسسه دارای کرسی میباشند و در انجا نرخ بیمه ها و محاسبات  انجام میگیرد و تعیین میگردد . این مرکز به عنوان مرکز تخصصی بیمه دردنیا فعالیت می نماید .

در سال 1212 هجری شمسی در دوره حکومت ناصر الدین شاه یک فرد روسی امتیاز تاسیس یک شرکت بیمه را با شرط معافیت از هر گونه حقوق دیوانی از جمله مالیات در اختیار می گیرد . به مدت 75 سال به صورت انحصاری در اختیار می گیرد . به علت عدم توفیق در اجرای وظایف و اختیارات آن فرد روسی بیش از سه سال فعالیت وی به طول می انجامد .

تا سال 1308 هجری شمسی جمعا چهار تا شرکت اقدام به فعالیت بیمه ای در ایران می نمایند . مقر اصلی شرکتها در روسیه و انگلستان بوده اند و نمایندگی آنها در ایران بوده است و پرونده پس از تشکیل به کشور متبوع آنها میرفتند و آنجا تصمیم میگرفتند و به همین لحاظ به علت عدم وجود عرق ملی به تعهدات بیمه ای خود عمل نمی کردند فعالیت مکارانه آین چهار شرکت در سال 1314 آقای الکساندر آقایان پیشنهاد تاسیس یک شرکت بیمه ایرانی را مطرح کرد . در 15 آبان 1314 اولین شرکت با عنوان شرکت سهامی بیمه ایران با سرمایه دو میلیون ریال و با تضمین بانک ملی شروع به فعالیت میکند . به همین لحاظ دست شرکتهای بیمه خارجی را از عملیات مکارانه کوتاه کرد .

قانون بیمه در سال 1316 برگرفته از قانون بیمه فرانسه مصوب شد . بعد از تصویب قانون بیمه تا سال 1340 لوایحی از سوی دولت در غالب بخشنامه برای حمایت از بیمه تصویب شد . در سال 1347 قانون بیمه مسئولیت مدت دارندگان بیمه اشخاص ثالث تصویب شد .در سال 1350 قانون تاسیس بیمه مرکزی ایران تصویب یافت که وظیفه این بیمه ، هدایت و ارشاد سایر موسسات بیمه ای میباشد .

کارت سبز بیمه ای ( گرین کارت ) کشورهای عضو کنوانسیون تعهد کرده اند اگر افراد کشورهایی که جز این کنوانسیون میباشند د رسایر کشورهای عضو تردد کردند مجبور نباشند در هر کشوری جداگانه بیمه شوند با یک فرم و حالت متمرکز و مشترک بیمه نامه ای صادر میگردد که در کلیه کشورهای عضو قابل اعتبار و پذیرش است و این موضوع غالبا برای حمل کالاها از طریق کامیون در کشورهای متعدد کاربرد دارد کشور ایران در سال 1356 به این کنوانسون پیوسته است . ( کنوانسیون بین المللی گرین کارت ) .

در سال 1358 همزمان با ملی شدن بانکها ، شرکتهای بیمه نیز ملی میشوند کلیه نمایندگی شرکتها در سه شرکت دانا ، البرز و آسیا ادغام میشوند . در سال 1365 تصویب قانون انجمن تخصصی بیمه گران آفریقایی را داریم . در سال 1380 قانون تاسیس موسسات بیمه غیر دولتی تصویب شد که از این سال چند شرکت بیمه خصوصی تشکیل یافته اند جمعا 22 شرکت بیمه دولتی و خصوصی در حال حاضر مشغول فعالیت میباشند در اجرای اصل 44 قانون اساسی به جز بیمه مرکزی و بیمه ایران سایر شرکتهای بیمه به بخش خصوصی واگذار می گردند . علت خصوصی نشدن بیمه ایران ، امور امنیتی میباشد چرا که در امور امنیتی برخی اطلاعات باید از طریق کد بندی در اختیار برخی مراجع محدود قرار گیرد 0 و هر شرکت خصوصی نباید به این اطلاعات دسترسی حاصل نماید .

فلسفه تشکیل بیمه :

انسان دارای نیازهایی میباشد پس از اینکه انسان نیاز خوراک ، پوشاک و مسکن را برای خود تامین نمود در مرحله بعد به امنیت نیاز دارد . چون حوادث قابل پیش بینی نمی باشند بنابر این انسان به بیمه نیاز دارد . اگر انسان مطمئن باشد حادثه ای برای وی واقع نمی شود به بیمه نیاز نخواهد داشت.

دامنه حوادث و خسارات وسیع است و گاهی از میزان توانایی مالی اشخاص فراتر میرود که این هم دلیل دیگری بر لزوم وجود بیمه میباشد .

توجیه دیگر این است که افراد به علت محدودیت های ظرفیت و توانایی اقتصادی به تنهایی قادر به جران خسارات نمیباشند .

پیچیده بودن زندگی ماشین ما را به این سمت سوق میدهد که نیاز به بیمه بیش از پیش میباشد چون مقدار ریسک و خطرها بیشتر شده است .

الزام افراد به زندگی اجتماعی و عدم امکان زندگی افراد ، به تنهایی و جدا از دیگران باعث میشود افراد به سمت بیمه نمودن خود و اقدامات خود نگرش داشته باشند .

اصول و ضوابط حاکم بر انواع بیمه ها :

 

در بیمه سه رشته وجود دارد : بیمه اموالی – بیمه اشخاص – بیمه مسئولیت .

الف ) اصل غرامت : شرکت بیمه متعهد است در صورت بروز خسارت به فردی خسارت وی را جبران میکند تا حدی که به حالت قبل از حادثه برگردد .این اصل صرفا در بیمه اموالی و اشیاء و مسئولیت حاکم است . چون ارزش افراد قابل تقویم نیست صرفا در مورد بیمه درمان اشخصا قابل اجرا می باشد .

تعهد بیمه گر نباید کمتر یا بیشتر از خسارت واقعی باشد . این اصل باعث کاهش تقلبات عمدی و غیر واقعی  میشود . این  اصل با بیمه  مضاعف و درجه  تقصیر  بیمه گذار و بیمه های اموالی دست خوش تغییر میشود.

ب) اصل صداقت و حسن نیت :  این اصل برای طرفین میباشد هم بیمه گذار و هم بیمه گر : بیمه گذار باید کلیه اطلاعاتی را که جوانب و خطرات را ارزیابی میکند در اختیار بیمه گر قرار میدهد هر گاه مشخص شود یکی از طرفین اصل صداقت را رعایت نکرده حق فسخ برای طرف دیگر ایجاد میشود .

ج) اصل نفع بیمه ای : علاقه و نفعی است که هر فردی برای حفظ و بقاء مال یا شخص بیمه شده دارد این اصل در تمامی انواع بیمه جاری میباشد باید مال یا شخص شناخته شده باشند کسی محق به دریافت خسارت میباشد که ذیفنع مال باشد.

د ) اصل جانشینی : بیمه گر در قبال پرداخت خسارت جانشین بیمه گذار قرار می گیرد ( ماده 30 قانون بیمه ) و پیگیری و طرح دعوی به بیمه گر واگذار خواهد شد بنابر این بیمه گذار حق مراجعه به عامل حادثه را ندارد .

در صورت عدم رعایت اصل جانشینی بیمه گذار علاوه بر دریافت خسارت از بیمه گر به عامل حادثه مراجعه میکند و همچنین موجب تضییع حقوق بیمه گر به جهت عدم رعایت قواعد حتی بلحاظ محاسبه بهای ریسک بر مبنای افدامات بیمه گذار خواهد شد . مچنین باعث ایجاد بی نظمی در جامه و سود بیمه گذار از عملیات بیمه ای میگردد .اصل جانشینی فقط در بیمه اموال و مسئولیت و در بیمه اشخاص صرفا در بیمه های درمان جاری است این اصل با اصل غرامت ارتباط مستقیم و محتوایی دارد .

ه) اصل قاعده نسبی : در این اصل به دو مورد تفکیک می نمائیم :

1- قاعده نسبی خسارت.

2- قاعده تناسب مبلغ بیمه شده و خسارت .

اگر مالی به قیمتی کمتر از مبلغ واقعی قیمت گذاری شود در صورت وقوع خسارت ، خسارت به تناسب مبلغ قیمت گذاری شده محاسبه و از سوی بیمه گر پرداخت خواهد شد قاعده نسبی سرمایه : ارزش بیمه شده  ارزش واقعی کالا  خسارت برآوردی = خسارت قابل پرداخت

قاعده نسبی حق بیمه : حق بیمه پرداخت شده  حق بیمه واقعی   خسارت برآوردی = خسارت قابل پرداخت .

حق بیمه واقعی : حق بیمه ای است که در صورت اعلام شرایط واقعی ریسک از جانب بیمه گذار به بیمه گر باید پرداخت شود .

خطر : تعریف     : عبارت است از واقعه ای که در زمان کم و بیش دور و نزدیک احتمال وقوع داشته باشد و بتوان درجه احتمال وقوع آن را محاسبه کرد . خصوصیات خطر عبارت است از :

واقعه احتمالی – امر اتفاق – زیان احتمالی .

تعریف حقوق : عبارت است از واقعه احتمالی که زمان وقوع آن نامعلوم بوده و تحقق آن بستگی به میل و اراده طرفین قرار داد نداشته باشد .

پیش آمدهایی که وقوع آنها مسلم و زمان و تاریخ وقوع آنها معلوم باشد از نظر بیمه ای قابل بیمه نیستند.

خطر باید حقیقی بوده و امکان تحقق داشته باشد و همچنین خلاف قانون و نظم عمومی و اخلاق نیک جامعه نباشد .

وقایع نادر خیالی ، موهوم ، غیر ممکن ، جرائم و محکومیت های جزایی ، عملیات قاچاق و 000 قابل بیمه شدن نمیباشد .

شرایط فنی خطر :

1- جنبه احتمالی   حالتهای مساعد  حالتهای وقوع ممکن = احتمال

2- تجانی : خطرهای موضوع بیمه باید از یک جنس باشند تا بتواند بیمه گر نرخ حق بیمه را تعیین کند .

3- تواتر خطر : امکان وقوع آن در زمان کم و بیش نزدیک وجود داشته باشد ( پر شماری خطر قانون اعداد بزرگ ) .

4- پراکندگی خطر : شرکتهای بیمه قاعدتا از بیمه عنوان موارد انباشته شده و متمرکز بلحاظ بالا رفتن ریسک خودداری مینمایند مثلا بیمه شدن کل بازار تهران توسط یک شرکت بیمه توجیه فنی ندارد .

فرانشیز :

 در صد یا مبلغ یا بخشی از بیمه است که جبران آن به عهده بیمه گذار میباشد .

انواع فراشنیز :

1- مطلقی              2- اجباری  3- ساده

علت وجود فرانشنیز :

1-  افزایش احتیاط توسط بیمه گذار

2-  جوگیری از افزایش هزینه های اداری بیمه گر.

بیمه مشترک :

چند شرکت بیمه یک ریسک را با توافق مشترکا بیمه میکنند و هر کدام درصدی از خسارت را بیمه می نماید یک شرکت به عنوان لیدر leader انتخاب میشود و تقاضای بیمه را قبول و حق بیمه را اخذ میکند و به شرکتهای دیگرمیپردازد و در مواقع خسارت زیان را جبران میکند و سپس حق السهمه سایر شرکتهای بیمه را دریافت میکند .

بیمه اتکایی : شرکت بیمه بر مبنای قرار داد واگذاری درصدی از ریسک را نزد کمپانی دیگر بیمه میکند 0

شرایط عمومی بیمه نامه :

شامل کلیات و مسائل عام قرار داد بیمه است که چاپی است و معمولا توسط شورای عالی بیمه تعیین می گردد .

شرایط خصوصی بیمه نامه :

در حدی که مغایر قانون نباشد میتواند ناقض شرایط عمومی باشد .

بیمه نامه موقت :

غالبا بیمه ها از ساعت 24 ( صفر بامداد ) شروع میشود اگر این امر نظر بیمه گذار را تامین نکند با انعقاد یک قرارداد موقت که یک نوع گواهی موقت بیمه است مشکل حل میشود اعتبار آن بیش از چند روز نیست .

بیمه اشخاص :  

در مورد اشخاص در مورد اموری است که انسان تلقی میشود موضوع بیمه خطراتی است که جان و سلامت انسان را تهدید می نماید .هر فرد به هر میزان که کافی بداند میتواند خود را بیمه کند بنابر این تعدد بیمه در اشخاص جاری است در بیمه اموال نمیتوان بیش از ارزش کالا بیمهنمود 0 در حالیکه انسان قابل ارزش گزاری نمیباشد .اگر فردی خود را بیمه نماید و دچار حادثه شود علاوه بر دریافت خسارت از شرکت بیمه میتواند به فرد مقصر نیز برای دریافت خسارت یا دیه مراجعه کند.در بیمه اشخاص اصل غرامت حاکم نیست 0 در بیمه اشخاص اصل جانشینی حاکم نیست بیمه اشخاص عوارض مادی ناشی از خطر را جبران میکنند. مثلا اگر فردی دچار نقص عضو شدو دیگر نمیتوان با یمه وی را کامل کرد فقط عوارض مادی را جبران میکنند.

 

بیمه عمر :

بیمه نامه سندی است قانونی بین بیمه گر و بیمه گذار که بر اساس قانون بیمه و پیشنهاد کتبی بیمه گزار تنظیم و مورد توافق طرفین میباشد چنانچه بیمه گزار و بیمه شده دو نفر باشند رضایت کتبی بیمه شده برای تنظیم بیمه نامه اشخاص ضروری است .

 

بیمه گر : کسی است که متعهد پرداخت خسارت طبق مندرجات بیمه نامه میباشد .

بیمه گزار : هم میتواند شخصیت حقیقی و هم میتواند شخصیت حقوقی داشته باشد حق بیمه را وی میدهد و مالک بیمه نامه است .

بیمه شده : الزاما یک شخص حقیقی است چون مورد بیمه در بیمه اشخاص انسان است و او فردی است که موضوع خطر برای او موجب انعقاد عقد بیمه شده است.

ذینفع : هم میتواند شخصیت حقیقی و هم شخصیت حقوقی داشته باشد کسی یا کسانی میباشند که بیمه نامه به نفع او منعقد شده باشد . سرمایه ناشی از بیمه به وی پرداخت خواهد شد .

تعریف بیمه عمر :

قرار دادی است که به موجب آن بیمه گر متعهد میشود در صورت فوت یا حیات بیمه شده سرمایه ای را به صورت یک جا یا مستمری به ذینفع پرداخت نماید . فوت که ذکر شده فوت به هر علت میباشد به غیر از فوت ناشی از جنگ وناشی از خودکشی .

البته در بیمه های پس اندازی چنانچه بیمه شده طی دو یا سه سال اول بیمه نامه خودکشی نماید صرفا پس انداز ایجاد شده تا تاریخ فوت به ذیفنع پرداخت میشود ولی اگر خودشکی بعد از دو یا سه سال پیش بیاید سرمایه نیز علاوه بر پس انداز پرداخت میشود علت این امر بر این مبنا قرار گفته که شخص با انگیزه وارد نشود . اگر ذیفنع عامل قتل بیمه شده باشد سهم وی پرداخت نمیشود.

بیمه عمر به سه دسته تقسیم میشود  :

 

1-  بیمه عمر به شرط فوت .

2-  بیمه عمر به شرط حیات .

3-  بیمه عمر مختلط .

  -

1-  بیمه عمر به شرط فوت : صرفا به شرط فوت بیمه شده پرداخت میشود .

2-  بیمه عمر به شرط حیات : صرفا به شرط حیات بیمه شده در موعد معین پرداخت میشود .

3-  بیمه عمر مختلط : چه فوت شود و چه در مدت معین بیمه شده حیات داشته باشد پرداخت میشود .

بیمه عمر به شرط فوت خود سه دسته میشود :

 

بیمه عمر زمانی :  بیمه گر متعهد میشود برای مدت معینی بیمه شده را در قبال یک سرمایه معین تحت پوشش بیمه خطر فوت قرار دهد یعنی چنانچه بیمه شده در طول مدت بیمه ای فوت نماید بیمه گر سرمایه را به ذینفع می پردازد و در غیر این صورت بیمه گر تعهدی ندارد ( نه سرمایه و نه حق بیمه ) .

  - نکته : تا حق بیمه پرداخت میشود تعهد بیمه گر استمرار می یابد به محض پرداخت و وقوع خطر خارج از ضرب العجل تعیین شده بیمه گر تعهدی ندارد . ضرب العجل مدتی است که برای امکان تاخیر بیمه گزار از پرداخت حق بیمه تعیین میشود اگر حادثه در فرجه ضرب العجل واقع شود بیمه گر سرمایه را خواهد پرداخت و مابقی آخرین حق بیمه یک ساله از سرمایه کسر میشود در بیمه نامه زمانی سن + مدت بیمه نباید از 70 سال تجاوز کند .

 

بیمه تمام عمر :  در آنجا محدودیت زمانی ملاک نیست بیمه گر متعهد میشود در هر زمان فوت پیش آید سرمایه را به ذینفع بپردازد.

بیمه عمر مانده بدهکار : بیمه گر متعهد میشود اگر بیمه شده در اثناء مدت فوت شود مانده بدهی حین الفوت وی را به صورت یکجا در حق ذینفع پرداخت نماید ( بیمه گر در مورد اقساط معوقه تعهدی ندارد ) اینجا هم محدودیت سنی تا 70 سال وجود دارد .

در بیمه عمر به شرط حیات : سرمایه تعیین میشود و سپس مبلغی که باید اقساطا بیمه گزار بپردازد تعیین میگردد.

در بیمه جامع حیات : حق بیمه از سوی بیمه گر تعیین میشود و پرداخت خواهد شد از نوع مختلط تلقی میشود .

بیمه عمر را به صورت انفرادی یا گروهی منعقد میگردد مبنای بیمه عمر ، سن افراد میباشد در بیمه عمر گروهی میانگین سن افراد تعیین میشود که همه یک حق بیمه میدهند و همه یک مبلغ ( سرمایه ) دریافت خواهند کرد.

سرمایه بیمه عمر صرفا متعلق به ذینفعی میباشد که داخل عقد بیمه معرفی شده است هیچکس حق دخل و تصرف در آن را ندارد در بیمه های عمر و پس انداز ، بیمه گزار میتواند پس از گذشت حداقل شش ماه از شروع بیمه نامه در صورت انصراف از ادامه بیمه ، بیمه نامه خود را باز خرید نماید که در این صورت و صرفا ذخیره ریاضی ایجاد شده تا تاریخ تقاضا به بیمه گزار پرداخت خواهد شد .

در بیمه مختلط پس از گذشت دو سال ، بیمه گزار میتواند اقدام به  اخذ  وام  نماید که 90 % از ذخیره ریاضی را به وی به عنوان وام میدهند دیگر امتیاز بیمه مختلط ، سهیم نمودن بیمه گزار در 85% از منافع حاصل از سرمایه گزاری حق بیمه عمر میباشد. اگر بیمه گزار در اثناء مدت بیمه ای از ادامه پرداخت حق بیمه ای منصرف شود ولی ارتباط را با شرکت بیمه قطع نکند در این حالت بیمه نامه به بیمه نامه مخفف تبدیل میشود و با سرمایه مخفف تا پایان مدت ادامه می یابد البته باید حداقل 6 ماه از بیمه گذشته باشد در ادامه سود به این ذخیره تعلق می گیرد .

اگر بیمه گزار در اثناء مدت از ادامه ارتباط حقوقی با بیمه گر منصرف شود ذخیره ریاضی به وی پرداخت خواهد شد .

 

بیمه بدنه اتومبیل :  

بیمه بدنه یک بیمه اختیاری میباشد یک قرار داد دو طرفه است .

در جامعه امروزی دو گروه از افراد خودرو را بیمه بدنه مینمایند :

1- افراد ثروتمند           2- افراد محتاط

در بیمه بدنه دو اصل باید رعایت شود :

1-          آیا خودرو قابل بیمه شدن میباشد یا خیر ؟ نباید بیش از 10 سال از تولید خوردو گذشته شده باشد البته از ده سال تا بیست سال امکان بیمه کردن فراهم است ولی به ازاء هر سال باید 5% به حق بیمه اضافه شود در مورد خودروهای سنگین چون عمر طولانی تر دارند تا 20 سال ملاک است .

2-   خودرو باید به بازدید کارشناسان    شرکت بیمه رعایت شود تا سلامت خودرو احراز شود .

در بیمه بدنه چند خطر اصلی است که تحت پوشش بیمه میباشد :

1-  حادثه - تصادف به معنی برخورد دو اتومبیل با یکدیگر و یا برخورد اتومبیل با جسم ثابت یا برخورد جسم متحرک با خودرو خسارت شخص بیمه گزار که بیمه بدنه دارد در هر حال جبران میشود چه مقصر باشد چه مقصر نباشد ( تا سقف تعهدات ) .

2-   سقوط .

3-   آتش سوزی : مگر اینکه در اثر لوازم الکتریکی خودرو باشد باید علت آن توسط کارشناسان آتش نشانی تعیین شود .

4-   سرقت کلی : به شرطی که خودرو سرقت شده باشد و بعد وسیله ای از آن بردارد و سپس خود رو پیدا شود در این حالت خسارت قابل پرداخت است اما اگر بدون سرقت کل خودرو در همان محل ، برخی وسایل خودرو را سرقت کند قابل جبران خسارت نیست مگر اینکه با دادن حق بیمه بالاتر بیمه سرقت درجا کرده باشد .

5-   هزینه نجات و هزینه نقل خودرو تا تعمیر گاه تا 20 % ارزش بیمه قابل پرداخت میشود .

6-   در مورد باطری و لاستیک ها چون استهلاک دارند تا 50 % قابل جبران است ( 50 % قیمت جنس نو ) .

استثنائات :

1-  بلایای طبیعی ، سیل ، زلزله و آتشفشان : مگر اینکه با دادن حق بیمه اضافه تر توافق و تحت پوشش قرار گیرد .

2-  خساراتی که در اثر مسابقات اتومبیل و آزمایشات خودرو حاصل میشود .

3-  خسارت ناشی از حمل مواد منفجره .

4-  خسارت ناشی از اسید پاشی ، رنگ و مواد شیمیایی ( مگر با توافق طرفین ) .

5-  کشیدن جسم سر تیز به بدنه خودرو در اثر عمد .

6-  کاهش بها در نتیجه حادثه ( افت قیمت ) .

خساراتی که تحت هیچ حالتی قابل جبران و تحت پوشش نیست :

1-  خسارتهای ناشی از جنگ و شورش .

2-  خسارتهای ناشی از انفجارهای هسته ای ( مستقیم و غیر مستقیم ) .

3-  خسارتهایی که عمدا از سوی بیمه گزار وارد میشود .

4-         خساراتی که در حین گریز از نیروهای انتظامی حاصل میشود مگر اینکه خودرو به سرقت رفته باشد و در اثر اقدامات سارق واقع شود .

5-  راننده گواهینامه نداشته باشد ولی اگر تاریخ گواهینامه منقضی شده باشد در حکم گواهینامه دار میباشد .

6-  راننده مست باشد یا مواد مخدر مصرف نموده باشد .

وظایف بیمه گزار :

1-  داشتن حسن نیت و دادن کلیه اطلاعات جزئی در مورد خودرو .

2-  پرداخت حق بیمه .

3-  اعلام خسارت حداقل 5 روز الی 15 روز با مراجعه مستقیم یا مکاتبه یا تلگراف .

4-  اقدام جهت جلوگیری از توسعه خسارت .

5-  خودداری از جابجایی و یا تعمیر خودرو البته با گزارش مرجع انتظامی میتوان از شرط جابجایی صرف نظر کرد .

6-  دادن حق جانشینی .

فسخ قرار داد :

 

مواردی که بیمه گزار میتواند فسخ کند :

1-  عدم پرداخت حق بیمه .

2-  تشدید خطر .

3-  بیمه گزار سهوا مطالب خلاف بیان کند .

 

مواردی که بیمه گزار میتواند فسخ کند :

1-  خطر کاهش یابد و بیمه گر حاضر به تخفیف نشود .

2-  عملیات بیمه گر به هر دلیل متوقف شود .

حق بیمه به صروت روزشمار محاسبه میشود ومابقی اعاده میشود .

 

اتمساخ :

مواردی که خودرو در اثر حادثه ای که خارج از موضوع بیمه است از بین برود مانند جنگ

با انتقال خودرو منتقل الیه از مزایای بیمه حتی تخفیفات استفاده می نماید .

اگر خودرویی بیش از چهار سال از تاریخ تولید آن گذشته باشد 5% از خسارت به ازاء هر سال به علت وجود استهلاک حداکثر 25 % کم میشود .

 

بیمه باربری :  

در کلیه بیمه نامه ها یک سری خطرات نام برده شده که تحت پوشش بیمه قرار میگیرد و آنچه در بیمه نامه قید شده تحت پوشش می گیرد در مقابل یک سری خطرات وجود دارد که نام برده نمی شود لذا به عنوان خطرات بیمه نشده عنوان میگردند . در کنار این مطالب اموری بعنوان استثنائات قید میشود مثلا در بیمه آتش سوزی اگر حریق در اثر جنگ واقع شود تحت پوشش قرار نمی گیرد چون استثناء میباشد .

چنانچه حادثه ای واقع شود و افرادی  دچار  خسارت  شوند و این  خسارت  ناشی از حادثه های تحت پوشش قرار گرفته و حادثه های تحت پوشش قرار نگرفته باشد طبق عرف بیمه ای که از انستیتو بیمه لندن ارائه شده باید خسارت جبران شود مثلا کارخانه ای تحت پوشش بیمه طوفان باشد و در اثر طوفان سقف کارخانه خراب شود و سپس باران بیاید و اموال کارخانه خراب شود اگر چه تحت پوشش بیمه باران نباشد عرفا خسارت جبران میشود .

اگر خسارت ناشی از حادثه تحت پوشش داده شده و ناشی از موارد استثناء شده باشد دیگر بیمه خسارت نخواهد داد .

عدم تحویل :

در قرار داد قید میشود اگر کالایی یا باری به دلیل نامعلومی به مقصد نرسد به آن عدم تحویل می گویند اگر دلیل آن معلوم باشد در این مقطع نمی گنجد . اگر عدم تحویل در بیمه نامه قید شود شرکت بیمه تحت پوشش قرار می دهد .

برخی موارد در بیمه های باربری میتواند تحت پوشش قرار گیرد که عبارتند از :

1-  زیان همگان .

2-  فردی دریایی .

3-  کسر تخلیه .

4-  بارانری .

5-  عدم تحویل .

باراتری : اگر خدمه کشتی به دلیل بی احتیاطی یا قصور یا عمد باعث خسارت به محموله ای گردند این امر تحت پوشش باشد شرکت بیمه خواهد پرداخت barratry

در قراردادهای بیمه شرط داوری حاکم است که اختلافات مربوطه را حل و فصل می نماید .

برخی امور را اگر بیمه گزار از حیث دادن اطلاعات اولیه به بیمه گر نگوید چنانچه در قبول یا عدم بول بیمه گر یا افزایش حق بیمه اثر گذار باشد به عنوان warranty  نام دارد و اگر از جمله امور غیر مهمه باشد که باعث افزایش خظر نشود به عنوان condition نام دارد .

بیمه گزار از ارائه اطلاعات مندرج در قوانین موضوعه و اطلاعات امور بدیهی و اموری که باعث کاهش خطر میشود معاف است مانند ماده 000 قانون تجارت یاوقوع جنگ واستمرار آن در افغانستان در حال حاضر .

بیمه کشتی :

خود کشتی تحت پوشش قرار می گیرد .

بیمه هواپیما :

در بیمه های باربری قرا ردارد .

  - نکته :  همانگونه که میدانید در بیمه نامه ها شرایط عمومی و شرایط خصوصی و شرایط ویژه ( کلاز ) وجود دارد اگر تعارض بین این شرایط باشد ابتدا شرایط خصوصی سپس شرایط ویژه و در نهایت شرایط عمومی حاکم است .

 

بیمه آتش سوزی : 

انسان در اعصار مختلف با مخاطرات با پیچیدگی های متفاوت مواجه بوده است پیچیده تر شدن خطرات و تبدیل خطرات از بافت سنتی به بافت جدید و پیچیده از جمله نتایجی است که در عصر جدید داریم .

آتش سوزی به عنوان بزرگترین حادثه در عصر حاضر ( عصر فرا صنعتی ) میباشد .

تعریف    بیمه بر این مبنا استوار است که خطر بین افرادی که در معرض خطر میباشند توزیع وتقسیم شود 0 بیمه آتش سوزی قرار دادی است در شاخه بیمه اموال که به موجب آن بیمه گر متعهد به جبران خسارات ناشی از حریق ، انفجار و صاعقه میشود .

حریق ، انفجار و صاعقه به عنوان خطرات اصلی در بیمه نامه آتش سوزی قید شده است.

بیمه آتش سوزی باید دارای شرایط عمومی و شرایط خصوصی قرار داده باشد البته ممکن است شرایط ویژه ای هم توافق شود .

ویژگی های شرایط خصوصی قرار داد :

1-  کامل و مشخص بودن نام بیمه گزار .

2-  کامل و مشخص بودن آدرس محل .

3-  انطباق موضوع فعالیت مورد بیمه با ماهیت مورد بیمه .

4-  انطباق نوع مورد بیمه ( اموال تحت پوشش ) با موضوع فعالیت مورد بیمه .

5-  اعمال نرخ مناسب با موضوع فعالیت و شرایط تشدید خطر .

 

در صنعت بیمه :  کارگزار وکیل بیمه گزار است تا بهترین نوع بیمه را برای وی تهیه نماید و از سوی بیمه مرکزی منصوب میگردد نماینده بیمه ، وکیل بیمه گر است و دنبال منافع وی میباشد .

تقسیم بندی بیمه آتش سوزی این بیمه از حیث خطرات مورد تعهد . از نظر مورد بیمه و از نظر سرمایه و از نظر نرخهای بیمه نامه از حیث مدت بیمه و از حیث طرحهای بیمه قابل تقسیم بندی است .

در شرایط عمومی بیمه آتش سوزی خطرات اصلی در کنار یکدیگر آمده است و هیچیک را نمیتوان از بیمه نامه کسر کرد به عبارت دیگر مثلا بیمه گزار نمیتواند بگوید چون مکان ما صاعقه نمی آید پس موضوع صاعقه را حذف کنید و بیمه حریق و انفجار را به مال بدهید بلکه هر سه در کنار هم به صورت لاینفک آمده است .

آتش سوزی عبارت است از فرار حریق از یک منبع کنترل شده و سرایت از یک منبع کنترل نشده ( ماده 21 قانون بیمه ) .

در بیمه آتش سوزی واژه آتش سوزی به این معناست که با ایجاد گرما و شعله و سوختن موجب از بین رفتن اموال میشود بنابر این آتش سوزی کند که موجب تغییر رنگ یا کباب شدن و یا تخمیر و یا اکسیداسیون ( سوختن آهسته و بدون شعله ) مشمول آتش سوزی معرفی و به معنای حریق نیست .

انفجار : عبارت است از آزاد شدن ناگهانی انرژی از یک منبع کنترل شده در نتیجه انبساط گاز و یا بخار در مورد انفجار بیمه موارد خاصی را پوشش میدهد .

الف ) مواردی که مصرف خانگی دارد مانند اجاق گاز یا آبگرمکن چون نگهداری آن موارد خاصی را نمی طلبد .

ب ) بویلر به عنوان مصرف خانگی ، چون نگهداری آن نیاز به تجهیزات خاصی ندارد .

اگر موردی از مصرف خانگی و استاندارد فراتر رفت با تعیین و توافق شرایط ویژه و با پرداخت حق بیمه بالاتر میتوان تحت پوشش قرار داد .

در بیمه آتش سوزی خسارات اموال ناشی از انفجار و آتش سوزی و صاعقه پرداخت میشود و اگر عامل انفجار مصرف صنعتی داشته باشد خسارتی برای خود منبلع خسارت داده نمیشود مگر با توافق قبلی و پرداخت حق بیمه بیشتر البته اگر آن منبع کاربری خانگی داشته باشد هم خسارات وارده به اموال داده میشود و هم خسارات وارده به منبع خسارت . در بیمه آتش سوزی در هر دو حالت شرکت بیمه مکلف است خسارات اموال مجاور را بپردازد .

صاعقه : عبارت است از تخلیه بار الکتریکی دوایر پایین ابر و زمین که در اثر القای دوابر مختلف به وجود می آید خسارات مستقیم که ناشی از برخورد مستقیم صاعقه به محل ایجاد میشود باعث حریق و تخریب میشود که قابل پوشش میباشد .

خسارات غیر مستقیم ناشی از صاعقه اگر باعث حریق شود قابل پوشش میباشد اما تاثیر الکتریکی قابل پوشش نمیباشد در بیمه آتش سوزی علاوه بر پرداخت خسارات ناشی از آتش سوزی موارد دیگری جزء تعهدات بیمه گر میباشد که عبارتند از :

1-  هزینه های ناشی از جلوگیری از گسترش خسارت .

2-  هزینه نقل و انتقال و جابجایی     لایه خارج از محل .

3-         خسارات ناشی از رسیدن به کانون آتش سوزی ( مثلا تخریب عمدی دیوار حائل ) یا خسارات ناشی از ارتفاء حریق مثلا خساراتی که بابت رسیدن آب اتش نشانی به مسیال دیگر حاصل میشود ( ماده 21 قانون بیمه ) .

 

موارد خارج از تعهدات بیمه گر :

 

1-  مسکوکات – پول – طلاجات – اسناد – جواهرات – سنگهای قیمتی .

2-  جنگ – شورش – اعتصاب – قیام – کودتا .

3-  زمین لرزه – آتشفشان – حتی آتش سوزی ناشی از زلزله .

4-  خسارات وارده به موتورها و ماشین های برقی .

5-  خسارات وارده به ظروف تحت فشار ناشی از انفجار خود ظروف .

6-  خسارت وارد به مورد بیمه در محدوده آتش کنترل شده .

 

بیمه های تمام خطر مهندسی : جناب آقای ملکوتی

 

ویزگی های این نوع بیمه :

1-  طولانی بودن بیمه : چون غالبا اجرای پروژه ها طولانی است به مدت یک دوره از اجرای عملیات پروژه را شامل میگردد .

2-  پیشرفت و توسعه سریع تکنولوژی به همراه خود دیسکهای جدید و ناشناخته را دارد .

3-         پوشش بیمه های مهندسی ( خاصه بیمه تمام خطر پیمانکار و نصب ) دو بخش را شامل میشود بخش اول پوشش اموال بیمه گزار و بخش دوم پوشش جانی و مالی برای اشخاص ثالث مانند اجرای پروژه ساختمانی که باعث تخریب محل مسکونی مجاور میگردد .

4-         در ابتدای انعقاد عقد بیمه حق بیمه محاسبه میشود نه اینکه کاملا گرفته شود نحوه پرداخت بر مبنای توافق طرفین میباشد و باید مکتوبا در قرار داد نوشته شود ویژگی دیگر این نوع بیمه ها ارتباط آنها با صنعت و تکنولوژی میباشد صنعت هر روزه پیشرفت می نماید و به تبع آن نیز بیمه باید پیشرفت نماید و بیمه های جدید به بازا بیاید تا موارد جدید را تحت پوشش قرار دهد .

انواع قرار دادها در نوع بیمه و حق بیمه کاملا موثر است .

یک پروژه دارای دست اندرکارانی میباشد :

1-  کارفرما .

2-  پیمانکار اصلی .

3-  پیمانکار فرعی .

 

مدیر پروژه :

شخص حقیقی یا حقوقی است که برای مدیریت اجرای کار و انتقال دستورات از سوی کارفرما به پیمانکار معرفی میشود ( هماهنگی های اداری ) علاوه بر آن رئیس کارگاه و مهندس ناظر نیز در پروژه فعالیت دارند ماده 21 شرایط عمومی پیمان ، پیمانکار را موظف نموده کار را از هر حیث بیمه نماید و قبل از شروع کار امور اداری را انجام دهد و اسناد را آماده سازد .

بیمه نامه موقت :

برای بیمه مهندسی با توجه به وسعت آن ممکن است مدت طولانی سپری شود تا بیمه نامه صادر گردد 0 و در این مدت اگر اتفاقی بیفتد برای اینکه بیمه گزار یک حداقل پوشش بیمه ای را داشته باشد یک بیمه نامه موقت صادر میشود و نوع پوش ها تعیین میشود تا زمانیکه بیمه نامه اصلی صادر شود باید دقت شود پروژه های مهندسی در روزهای ابتدایی آنچنان خطر ساز و پر خطر نیست و هر چه روبه اتمام پروژه میرویم ریسک بیشتر میشود بنابر این غالبا با بیمه نامه موقت با پوشش بیمه ای کمتر میتوان بیمه گزار را تنها نگذاشت .

انوع خطرات :

1-  طبیعی .

2-  سایر خطرات که ممکن است انسان در آن نقش داشته باشد .

مفهوم تمام خطر ، در بیمه های مهندسی :

یعنی تمام خطرات به جز آنچه در بیمه نامه صراحتا مستثنی شده باشد تحت پوشش میباشد باید متذکر شد که بیمه های بویلر ( مخازن تحت فشار ) و مهندسی سازه های تکمیل شده ساختمانی تحت پوشش تمام خطر نمی باشند .

انواع بیمه های تمام خطر مهندسی :

1-  بیمه نامه تمام خطر پیمانکاران car 0

2-  بیمه نامه تمام خطر نصب .

3-  بیمه نامه تمام خطر شکستن ماشین آلات .

4-  بیمه نامه تمام خطر تجهیزات الکترونیکی .

5-  بیمه نامه تمام خطرات ماشین الات پیمانکاران .

6-  بیمه نامه تمام خطر فساد کالا در سردخانه .

در بیمه نامه های مهندسی فرانشیز هم وجود دارد 0 که علاوه بر فلسفه های عمومی علت های دیگری : 1- از جمله عدم توقف پروژه - 2- در مواقعی که شناخت کافی از ریسک وجود ندارد با تعیین فرانشیز مناسب امکان صدور بیمه نامه فراهم خواهد بود حکومت میکند .

کلوزها در بیمه های مهندسی : 

الف )  افزایش دهنده پوشش ( با افزایش حق بیمه ) .

ب ) کاهش دهنده ( با کاهش حق بیمه ) .

ج ) محدود کننده پوشش .

د ) شرط گذارنده برای پوشش .

در مورد بیمه تمام خطر پیمانکاران car چنانچه پیمانکار بخواهد بخشی از پروژه را بیمه کند باید تائیدیه کارفرما را ارائه نماید 0 در مواردی که به قسمتی از پروژه خسارت وارد میشود و بیمه آن را پوشش میدهد پس از رفع عیب و ترمیم دیگر در صورت خسارت مجدد دیگر بیمه پوشش نمیدهد مگر اینکه مجددا قرارداد بیمه در مورد آن قسمت تنظیم شود .

قانون جدید احیای مسئولیت مدنی دارندگان وسیله نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث :      

هدفهای اصلاح قانون :

1-  توسعه حمایت های بیمه ای .

2-  قضا زدایی و تسهیل پرداخت خسارت زیان دیدگان .

3-  ایجاد تضمین های لازم جهت اجرای قانون .

 

راهبردهایی که برای رسیدن به اهداف فوق در قانون پیش بینی شده است :

 

الف ) راهبردهای دستیابی به توسعه حمایت های بیمه ای :

 

1-         تعیین حداقل بیمه اجباری به شرح مواد 1 و 4 تا شرکتهای بیمه مکلف باشند پوشش بیشتری بدهند و از محبوس شدن تعداد زیادی از افراد جلوگیری شود 0 قانون حداقل بیمه را به میزان دیه یک انسان مذکور در ماه حرام و در مورد صدمات 5/2 درصد آن تعیین کرده است .

2-  پرداخت خسارت زیان دیده از محل مندرج در بیمه نامه تحت هر شرایطی ( تبصره 2 ماده 1 ) حتی اگر راننده مقصر نباشد .

3-  توسعه تعریف خسارتهای بدنی ( تبصره 3 ماده 1 ) علاوه بر دیه و ارش ، هزینه معالجه نیز اضافه شده است .

4-  توسعه تعریف حادثه ( تبصره 5 ماده 1 ) .

5-  تعریف شخص ثالث ( تبصره 6 ماده 1 ) .

6-  پرداخت دیه های متعدد متعلق به شخص واحد ( تبصره 1 ماده 4 ) .

7-  عدم تاثیر جنسی و مذهب زیاندیدگان در پرداخت دیه ( تبصره 2 ماده 4 ) حتی مذاهبی که در قانون اساسی ذکر نشده .

8-         پرداخت خسارت زیان دیده ای که راننده مسبب ، فاقد گواهینامه بوده است یا مست باشد یا مواد مخدر استفاده کرده بدون اخذ تضمین از راننده ( ماده 6 ) .

9-         پرداخت خساراتی که منشاء ایراد آنها توسط وسایل نقلیه ، حوادث فورس ماژور باشد و نیز پرداخت خسارت وارده به متصرفین غیر قانونی ( ماده 7 ) .

10-               افزایش تعهدات صندوق تامین خسارات بدنی ( تبصره 1 ماده 10 ) .

11-               افزایش منابع صندوق تامین خسارات بدنی ( مواد 11 و 12 ) .

12-               اداره و نظارت دقیق صندوق ( مواد 10 و 13 ) .

 

ب ) راهبردهای دستیابی به قضا زدایی و سرعت در جبران خسارت زیان دیده :

قبلا شرکتهای بیمه پرداخت خسارت را منوط به حکم دادگاه می دانستند لذا در اصلاحیه جدید بحث تسریع در پرداخت خسارتها دیده شده است .

 

1-  حق مراجعه مستقیم به شرکتهای بیمه و صندوق تامین خسارت های بدنی برای زیان دیده ( مواد 14 و 15 ) .

2-         پرداخت علی الحساب پنجاه درصد از دیه تقریبی ناشی از خسارتهای بدنی وارده به زیان دیده و تمام دیه ناشی از فوت به اولیاء دم ( ماده 16 ) .

3-  پرداخت تمام خسارات مالی در صورت  توافق زیان  دیده و  شرکت  بیمه  مربوطه ( ماده 17 ) .

4-         قضا زدایی از طرح دعاوی ناشی از اختلاف بیمه گر و زیان دیده از طریق تعمیر وسایل نقلیه و یا طرح اختلاف در کمیسیون حل اختلاف تخصصی ( ماده 7 و تبصره آن ) .

5-  پرداخت خسارات مالی بدون مراجعه به دادگاه ( ماده 18 ) .

 

پیشنهاد : چون قبول بیمه نامه به جای وثیقه دارای آثاری است بهتر است اگر دارای بیمه باشد به سمت صدور قرارهای غیر از وثیقه برویم .

 

ج ) راهبردهای دست یابی به هدف ایجاد تضمین برای اجرای قانون :

 

1-  الزام شرکت های بیمه به انعقاد قرار داد بیمه شخص ثالث ( ماده 2 ) .

2-  بازیافت %1 دیه در خسارتهای بدنی و 2 % از خسارتهای مالی پرداخت شده از مسبب حادثه توسط شرکت بیمه ( ماده 5 ) .

3-  تامین منابع مالی صندوق تامین خسارتهای بدنی (ماده 11 ) .

4-  تقویت بیمه مالی شرکتهای بیمه از طریق :

 

 اجباری شدن بیمه شخص ثالث جهت جلوگیری از تردد خودروهای فاقد این بیمه .

  - بازیافت برخی خسارات ( ماده 5 ) .

  - ایجاد ساز و کار لازم جهت جلوگیری از تبانی ( مواد 2 و 23 ) .

  -ایجاد بانک اطلاعات مربوط به وسایل نقلیه و رانندگان ( ماده 24 ) .

  - بازیافت خسارتهای موضوع ماده 6 قانون .

 

5- نظارت بیمه مرکزیبا تفویض اعمال ضمانت اجراهای پیش بینی شده به این سازمان ( ماده 28 ) 0

6-  پرداخت خسارت های مشمول ماده 6 بدون اخذ تضمین .

 

زمان اجرای قانون : در این خصوص مباحث متعددی حاکم است : تاریخ لازم الاجرا شدن 19/6/87 چند وضعیت پیش می آید :

1-  حادثه و بیمه نامه قبل از لازم الاجرا شدن قانون باشد .

2-  حادثه بعد از لازم الاجرا شدن قانون ولی بیمه نامه قبل از لازم الاجرا شدن باشد .

چون قانون حمایتی است به گذشته بر میگردد اگر چه برخی می گویند عقود تابع قانون زمان انعقاد میباشند فقط باید گفت بلحاظ قاعده فقهی غبن حادث یک حق فسخی برای شرکتهای بیمه قابل تصور است  مگر  اینکه  بگوئیم غبن فاحش نیست .

3- حادثه و بیمه نامه بعد از لازم الاجرا شدن قانون باشد که قابل اجرا است .

بيمه شخص ثالث کدام خسارات را پرداخت نمي کند؟+جزئيات

دارندگان وسايط نقليه، بيمه شخص ثالث خودرو دارند اما در مورد جزئيات آن اطلاع دقيقي ندارند، همين مسئله موجب بروز مشکلاتي هنگام دريافت خسارت خواهد شد.

 بيمه شخص ثالث کدام خسارات را پرداخت نمي کند؟+جزئيات

دارندگان وسايط نقليه، بيمه شخص ثالث خودرو دارند اما در مورد جزئيات آن اطلاع دقيقي ندارند، همين مسئله موجب بروز مشکلاتي هنگام دريافت خسارت خواهد شد.

تقريبا همه دارندگان وسايل نقليه در مقابل اشخاص ثالث يا اصطلاحا بيمه شخص ثالث خودرو را دارند اما معمولا تا زمان وقوع حادثه هيچگاه جزئيات آن را نمي خوانند يا اطلاع کمي از آن دارند به همين علت در هنگام رسيدگي و دريافت خسارت با مشکلاتي مواجه مي شوند.

منظور از خسارت در بيمه شخص ثالث چيست؟

منظور از خسارت بدني، هرنوع ديه يا ارش (غرامت) ناشي از صدمه، شکستگي، نقص عضو، از کار افتادگي (جزئي يا کلي- موقت يا دائم) يا ديه فوت شخص ثالث به سبب حوادث مشمول بيمه موضوع اين قانون است، هزينه معالجه نيز چنانچه مشمول قانون ديگري نباشد جزء تعهدات بيمه موضوع اين قانون خواهد بود.

کدام حوادث مشمول قوانين بيمه شخص ثالث است؟

منظور از حوادث هرگونه سانحه اي از قبيل تصادم، تصادف، سقوط، واژگوني، آتش سوزي و يا انفجار وسايل نقليه و نيز خسارتي است که از محمولات وسايل مزبور به اشخاص ثالث وارد شود.

وظيفه بيمه‌گر هنگام تصادف ناشي از تخلف رانندگي چيست؟

بيمه‌گر ملزم به جبران خسارت‎هاي وارد شده به اشخاص ثالث تا سقف تعهدات مندرج در بيمه نامه خواهد بود، در حوادث رانندگي منجر به جرح يا فوت که به استناد گزارش کارشناس تصادفات راهنمايي و رانندگي يا پليس راه علت اصلي وقوع تصادف يکي از تخلفات رانندگي حادثه ساز باشد، بيمه‌گر موظف است خسارت زيان ديده را بدون هيچ شرطي پرداخت کند و پس از آن مي‌تواند جهت بازيافت يک درصد از خسارت هاي بدني و دو درصد از خسارت هاي مالي پرداخت شده به مسبب حادثه مراجعه کند، علاوه بر آن در اين صورت گواهينامه راننده مسبب حادثه از يک تا سه ماه توقيف مي شود و رانندگي در اين مدت ممنوع و در حکم رانندگي بدون گواهينامه است.

وظيفه بيمه‌گرهنگام طبيعي نبودن تصادف چيست؟

در صورت اثبات عمد راننده در ايجاد حادثه توسط مراجع قضايي و يا رانندگي در حالت مستي يا استعمال مواد مخدر يا روان‌گردان موثر در وقوع حادثه يا در صورتي که راننده مسبب فاقد گواهينامه رانندگي باشد يا گواهينامه او متناسب با نوع وسيله نقليه نباشد شرکت بيمه موظف است بدون اخذ تضمين، خسارت زيان ديده را از طريق مراجع قانوني براي استرداد تمام يا بخشي از وجوه پرداخت شده به شخصي که موجب خسارت شده است مراجعه کند.

حوادث خارج از شمول بيمه شخص ثالث کدامند؟

خسارت وارده به وسيله نقليه مسبب حادثه، خسارت وارده به محمولات وسيله نقليه مسبب حادثه، خسارت مستقيم و يا غيرمستقيم ناشي از تشعشات اتمي و راديواکتيو، خسارت ناشي از محکوميت جزايي و يا پرداخت جرائم حوادثي هستند که بيمه شخص ثالث خسارت آنها را پرداخت نمي کند.

ارايه خدمات به وسايل نقليه فاقد بيمه نامه چگونه است؟

ارائه هرگونه خدمات به دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني فاقد بيمه نامه شخص ثالت معتبر، توسط راهنمايي و رانندگي، دفاتر اسناد رسمي و سازمان‌ها و نهادهاي مرتبط با امر حمل و نقل ممنوع است.

دفاتر اسناد رسمي مکلف هستند هنگام تنظيم هرگونه سند در مورد وسايل نقليه موتوري زميني موضوع اين قانون، مشخصات بيمه نامه شخص ثالث آنها را در اسناد تنظيمي درج کنند.

بيمه نامه شخص ثالث در حکم وثيقه است

دادگاه ها موظفند در حوادث رانندگي منجر به خسارت بدني، بيمه نامه شخص ثالثي را که اصالت آن از سوي شرکت بيمه ذيربط کتبا مورد تاييد قرار گرفته است تا ميزان مندرج در بيمه نامه به عنوان وثيقه قبول کنند.

تقريبا همه دارندگان وسايل نقليه در کشور بيمه نامه مسئوليت مدني دارندگان وسايل نقليه در مقابل اشخاص ثالث يا اصطلاحا بيمه شخص ثالث خودرو را دارند اما معمولا تا زمان وقوع حادثه هيچگاه جزئيات آن را نمي خوانند.

منیع: هفت صبح

  نقدی بر قضاوت زنان

     

"امروزه رویکرد حقوقی مثبتی به موضوع (قضاوت زنان) وجود دارد به نحوی که گویا همه صاحبنظران در یک توافق جمعی به دنبال تجویز قضاوت برای زنان می باشند و بعضا مشاهده می شود بی محابا مبانی فقهی و نظرات فقها را دستخوش هجمه های علمی قرار می دهند. در این مقاله برآنیم تا به فضل الهی بحثی را با هدف نقد این رویکرد دامن بزنیم و امید است که زمینه مباحثه علمی فی مابین شما خوانندگان عالم و فرزانه و شاگردی همچون نگارنده را فراهم سازد.

  بسمه تعالی نقدی بر قضاوت زنان اهمیت امر قضاوت که از شئون نبوت و ولایت است بر هیچکس پوشیده نیست.تصدی امر قضاء توسط شخص امیرالمومنین(ع) و سفارشات ایشان به مالک اشتر و شریح قاضی و تعیین شرایط برای تصدی امر قضاء نمونه هایی از تبیین اهمیت قضاوت می باشد.


در این راستا بسیاری با شعار تحقق عدالت اجتماعی و حفظ حقوق زنان و یا فرار از این تهمت آشکار که (در اسلام به حقوق زنان توجه کافی نشده است) به دنبال توجیه قضاوت زنان بر آمده اند غافل از اینکه مصداق آن فردی شده اند که از ترس افتادن از بام آنقدر عقب رفت که از آن سوی بام سقوط کرد.در این نوشتار برآنیم تا به فضل الهی گذشته از تمام قیل و قالهای مطرح شده انتقاداتی را به قضاوت زنان بیان نمائیم. الف- قضاوت از شئون نبوت و امامت است  امیرالمومنین(ع) خطاب به  شریح می فرماید: يا شريح، قد جلست مجلسا لايجلسه الا نبي او وصي نبي او شقي (ای شریح تو در جایی نشسته ای که در آن نمی نشیند مگر نبی یا وصی نبی و یا شقی) اگر نبی و وصی از میان زنان انتخاب شوند می توانیم مدعی شویم که قاضی هم از میان زنان انتخاب خواهد شد والا چطور می توان گفت که قضاء از شئون نبی و وصی است – که هیچ کس قائل به ظهور پیامبر یا وصی زن نیست – ولی زنان هم می توانند آنرا تصدی نمایند؟! سليمان بن خالد از امام صادق(ع) نقل کرده است: اتقوا الحکومة فان الحکومة انما هي للامام العالم بالقضاء العادل في المسلمين کنبي او وصي نبي (از حکومت بپرهیز زیرا حکومت مختص رهبری است که عالم به قضاوت و عادل نسبت به حقوق مسلمین باشد مانند نبی یا وصی نبی) مگر جز این است که قضاوت هم از شئون حکومت است؟! چطور حکومت مختص رهبری عادل و عالم به قضاوت باشد که هیچ کس قائل به تصدی این منصب از سوی زنان نیست لکن قضاوت که از شئون آن است را به زنان هم تسری می دهیم؟! ب- عدم قضاوت زنان با عدالت در تعارض نیست برخی شرط (مرد بودن) در قاضی را برخلاف عدالت اجتماعی می دانند و می گویند اینکه قضاوت را مختص مردان بدانیم تبعیض فاحشی است بین حقوق زنان و مردان در پاسخ به چنین افرادی باید گفت که اولاً مگر تحقق عدالت اجتماعی منوط به این امر است که هر منصبی را که مردان تصدی نمایند زنان هم باید متصدی آن شوند؟!اگر قائل به چنین مطلبی باشیم در تصدی نبوت و امامت و ولایت و مرجعیت هم این ایراد وارد است که چرا زنان نباید نبی و امام و ولی و مرجع باشند؟!ثانیاً مگر کسی قائل است که قضاوت حق و یا مزیت است که اختصاص آن به مردان تضییع حقوق زنان باشد؟! یکی از طرفداران قضاوت زنان می نویسد: (اين چه برخورد عادلانه اي است که بيش از نصف افراد جامعه را از قضاوت و اشتغال به اين کار محروم کنيم؟!) در پاسخ به چنین عبارت غیر علمی باید گفت مگر ما در مقوله قضاوت به دنبال اشتغالزائی هستیم که بگوئیم چرا زنان از این شغل محروم شوند؟!وانگهی مگر لازمه تحقق عدالت آن است که نصف جمعیت جامعه یعنی زنان را به امر قضاوت مشغول نمائیم؟!یعنی خداوند متعال که 124هزار نبی و 12 امام را برای هدایت بشر مبعوث و انتخاب نمود که همه از میان مردان بودند نعوذ بالله عدالت اجتماعی را مورد توجه قرار نداده است؟! ج- تفاوت حقوق و تکالیف زن و مرد مانع تمسک به عمومات است  برخی در توجیه قضاوت زنان می گویند مقتضای عمومات و اطلاقات ادله مشروعیت قضاوت در زمان غیبت آن است که زنان هم در کنار مردان مخاطب چنین عمومات و اطلاقاتی بوده لذا مکلف به اجرای عدالت در قالب تصدی امر قضاء می باشند. در پاسخ به چنین برداشتی می توان گفت که در وجوب اجرای عدالت از سوی زنان و مردان هیچ شکی نیست اما مگر اجرای عدالت تنها در قضاوت خلاصه می شود؟! این یک اصل است که بین حقوق و تکالیف مردان و زنان تفاوت وجود دارد[1] و هیچ کس مخالف چنین تفاوتهایی در زن و مرد نمی باشد مگر آنان که در کنوانسیون حمایت از حقوق زنان نوشتند که چرا فقط زنان باید وضع حمل نمایند؟! د- مشهور فقهاء قائل به عدم نفوذ قضاوت زنان هستند مشهور فقهاء عامه و خاصه بر ممنوعیت قضاوت زنان نظر دارند و مخالفت با نظر آنان قطعاً نیازمند دلیلی محکم می باشد و البته از سوی توجیه کنندگان قضاوت زنان هیچ دلیلی که واقعاً بتوان آنرا دلیل نامید ارائه نشده است مطمئناً فقهاء عامه و خاصه با عنایت به همان عمومات ادله قضاوت  و اینکه (ما من عام الا و قد خص )حکم به ممنوعیت قضاوت زنان داده اند. فراء و ابن رشد و ابن جرير طبري و ابوحنیفه و بسیاری دیگر از فقهای عامه قائل به ممنوعیت قضاوت زنان هستند و فقهاء شیعه از جمله شيخ الطائفه طوسي در کتاب الخلاف / قاضي ابن براج در مهذب / محقق در شرائع الاسلام / علامه حلي در قواعد/ شهيد در لمعه / فيض کاشاني در مفاتيح الشرايع/ محقق اردبيلي در شرح ارشاد / محقق قمي در غنائم / نراقي در مستند/ ملا علي کني در کتاب القضاء والشهادات/ محقق عراقي در شرح تبصره / شيخ محمد حسن نجفي در جواهر الکلام  و بسیاری دیگر از فقهاء معاصر قائل به عدم نفوذ قضاوت زنان می باشند. با توجه به نظر مشهور فقهاء بر عدم نفوذ قضاوت زنان دست کم در مساله قضاوت زنان ترديد حاصل می شود و اصل هم بر نرسيدن اذني و نبودن اذني بر عهده دار شدن قضاوت است که قائلین به جواز قضاوت زنان می باید از میان ادله اربعه دلیل بر نفوذ قضاوت زنان ارائه فرمایند که بجز همان عمومات دلیل دیگری ارائه نشده است. ه- زنان بجز قضاوت از تصدی امور دیگری هم ممنوع می باشند در جائی که به ادله مختلف زن با توجه به نوع آفرینش و طبیعت ذاتی وی از تصدی امامت جمعه و جماعت و افتاء ممنوع است چطور می توان قضاوت را که به مراتب پیچیده تر و مهم تر است برای وی تجویز نمود؟! اگر نگوئیم قضاوت نوعی افتاء است لااقل وجوه مشترک بسیاری بین ایندو وجود دارد وقتی که امام صادق(ع) به جهت خطیر بودن امر افتاء به یاران خود می فرمایند: همانند فرار از شیر درنده.از فتوا دادن بگریز و سنگینی بار تکالیف مردم را به گردن مگیر[2] چطور منصب قضاء را سبکتر و راحت تر از آن بدانیم و در تصدی این امر به دنبال سطحی نگری و مغالطه های بی مورد باشیم؟! بديهي است که منصب افتاء اگر نگوئيم بالاتر از قضاست، حداقل مساوي با آن است. زيرا قضا نيز حکم است اما حکمي شخصي و بين دو يا چند نفر براي رفع تخاصم ولي فتوا حکمي کلي است که مورد ابتلاء عامه مسلمين است. بنابراين اگر رجوليت در باب قضاء معتبر است، در باب فتوا هم بايستي به طريق اولي معتبر باشد. و- عدم قضاوت زنان والا مقام در طول تاریخ اسلام از قائلین به جواز قضاوت زنان این سوال را می پرسیم که آیا می توانند در طول تاریخ اسلام چه در زمان پیامبر(ص) و چه در عصر ائمه معصومین(ع) و حتی در زمان خلفای راشدین نام یک زن را که متصدی امر قضاوت بوده باشد بیان نمایند؟! این در حالی است که اولاً پیامبر(ص) و ائمه معصومین(ع) بعنوان انسان کامل و عقل کل قطعاً چیزی را که ما می دانیم می دانسته اند و عدالتی را که ما امروزه از آن سخن می گوئیم در همان جوامع انسانی معاصر ایشان نیز وجود داشته است ضمن اینکه امر قضاوت جزء مسائل مستحدثه در عصر حاضر نیست که بگوئیم چون در عصر ایشان نبوده است پس فاقد حکم می باشد و نیازمند ایجاد فروع فقهی جدید است ثانیاً زنان بسیاری در عصر پیامبر(ص) و ائمه معصومین(ع) وجود داشته اند همچون سرور زنان عالم و فرشته انسان نما حضرت صدیقه طاهره فاطمه زهرا(س) که به جهت عظمت و مرتبه هیچ زنی را یارای مقایسه با ایشان نیست لکن می بینیم هیچگاه این بانوی بزرگوار و دیگر زنان بلند مرتبه به دنبال تصدی امر قضاء نبوده اند و این امر به ایشان محول نشده است و حتی مشاهده نمی شود که پیشنهاد قضاوت هم به ایشان شده باشد و اگر قضاوت زنان جائز و معمول می بود شایسته تر از فاطمه(س) و مادر گرامیش خدیجه بنت خویلد و دخترش زینب کبری(س) و بسیاری دیگر از زنان صدر اسلام که در کتب مغازی اسامی آنان قید شده همچون اميه غفاري بنت قيس/ ام سنان اسلمي و حمنه دختر جحش/ ام ايمن و کعيبه اسلمي بنت سعد و  ربيع بنت مسعود  و سميه مادر عمار بن ياسر و ... پیدا نمی شد. اگر قضاوت زنان مساوی باشد با تحقق عدالت و رفع تبعیض زن و مرد آیا نمی باید در طول 1400 و اندی سال از زمان ظهور اسلام آیه ای یا روایتی که صریح در این معنا می باشد نازل و صادر می شد تا چنین امر مهمی را گوشزد نماید و این بسیار بعید است که ما در دین اسلام مثلا در مورد نفقه و ارث و دیه زنان و حتی احکام خاص ایشان ارشادات و دلایل محکم داشته باشیم ولی موضوع قضاوت آنان مسکوت مانده باشد!!پس می توان گفت شارع مقدس که در مقام بیان کلیه احکام و تعالیم الهی بوده است و درخصوص قضاوت زنان هیچ مطلبی را نفرموده و بلکه بالعکس به طرق مختلف از آن نهی نموده نظر بر عدم جواز آن داشته است و قائل شدن به قضاوت زنان (اجتهاد در مقابل نصی) بیش نیست. ز- انصاف عملی در خصوص قضاوت زنان در خاتمه نه به عنوان دلیل بلکه به عنوان یک تجربه عملی وضعیت قضاوت زنان را به شرط رعایت انصاف به شما خواننده محترم محول می کنیم.اگر ما قائل به جواز قضاوت زنان باشیم یعنی قاضی زن می باید قابلیت قضاوت در هر مقام و مرتبه ای را اعم از دادیار و بازپرس و دادرس و غیره را داشته باشد حال تصور بفرمائید خانمی بعنوان بازپرس مکلف به رسیدگی به پرونده قتل فجیعی می باشد و می باید در صحنه حاضر شده و مقتول را در بدترین وضعیت مشاهده نماید و یا به پرونده ای با موضوع نزاع دسته جمعی بین عده کثیری که با چوب و چماغ و چاقو همدیگر را مضروب نموده اند و همگی در دادسرا حضور یافته اند رسیدگی نماید آیا به نظر شما یک نفر خانم با آن روحیات لطیف که در روایات به (گل) تعبیر شده است چطور می تواند از پس چنین موضوعاتی بر آید و البته سنگینی امر قضاوت و فشارهای روحی و روانی آن بر بنده و شما همکار قضائی پوشیده نیست.اگر در قضاوت بین زنان و مردان فرقی نیست پس بین تصدی مشاغل قضائی و تبعات آن هم نباید تفاوتی باشد چطور ما قائل به مشارکت زنان پا به پای مردان در امر قضاوت هستیم ولی آنان را از بسیاری از مشکلات ناشی از تصدی مشاغل قضائی مستثنی می کنیم و این مثل همان تمثیلی است که در صدر بحث بدان اشاره شد که از ترس سقوط از بام آنقدر عقب رفتیم تا از سوی دیگر بام سقوط کرده ایم.   [1] - الرجال قوامون علی النساء بما فضل الله بعضم علی بعض (نساء/34) - و للرجال علیهم درجه (بقره/228) [2] - واهرب من الفتیا هربک من الاسد و لاتجعل رقبتک عتبه للناس "

hoghoghi tafrihi

110(یکصدو ده)قاعده فقهی ،حقوقی

110(یکصدو ده)قاعده فقهی ،حقوقی

1-قاعده ائتمان

متن : « الامین لا یضمن » یا « لیس علی الامین الاالیمین »
یعنی: امین ضامن نیست . یا بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست .
( القواعد الفقهیه ، ج 2، صص 4 تا 16- ماده 614 و613 قانون مدنی )
 
 2-قاعده اتلاف
متن: « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن »
یعنی : هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.
( القواعد الفقهیه ،ج2، صص 17 تا 39- ماده 238قانون مدنی
 
3-احترام مال مسلمان
متن: « حرمه مال المومن کحرمه دمه » ( حد یث نبوی )
یعنی : مال مومن همانند خون وی محترم است .(اصل 46و47 قانون اساسی )
 
4- قاعده احسان
متن: « ما علی المحسنین من سبی .( سوره توبه/91)
یعنی بر نیکوکاران ایرادی نیست .
(دکتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص41 – ماده 306 قانون مدنی – ماده 55 مجازات اسلامی )
 
5-قاعده ارشاد
متن : « اعلام الجاهل علی العالم واجب .»
یعنی : اقدام انسان در جهت ضرر خود ، مسقط ضمان است .
( دکتر محمدی، قواعد فقه ، ص235- 1215قانون مدنی )
 
7-  قاعده اقرار عقلا
متن : « اقرار العقلا علی انفسهم جائز »
یعنی : اقرار انسان عاقل به ضرر خود نافذ است .
(تحریرالجمله ، ج1،ص99 ، ش 64 – ماده 1275 قانون مدنی – ماده 202 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 )
 
8- « الاقرب یمنع الا بعد »
متن: « الزموهم بما الزموا انفسهم .»
یعنی : به هر آنچه که غیر خودتان ( پیروان مذاهب اسلامی ملتزم هستند ، شما نیز آنان را ملزم کنید .
(توضیح المسائل، بحث قاعده الزام ، آیه الله خوبی )
 
10- « البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر »
یعنی : آوردن شاهد بر عهده مدعی و سوگند خوردن بر عهده خوانده است .
( القواعد و الفوائد ، ج1، قاعده 154 ، ص 417- ماده  1257 و 1325 قانون مدنی – ماده 197 و 272 قانون آیین دادرسی مدنی )
 
11- « تصد یق الامین فیما ائتمن علیه »
یعنی : صاحب مال باید قول امینی را که مال را نزد او امانت گذارده بپذ یرد .
 
12- تعیین
اگر امر دایر بین تعیین و تخییر در انجام وظیفه ای شد، اصل بر حقیقت است .
 
13- التلف زمن الخیار من مال من لا خیار له .
 یعنی : تلف شدن مال در زمان خیار ، از کیسه آن که حق خیار ندارد محسوب می شود .
( القواعد الفقهیه ، ج2 صص 62 تا 84 – ماده 387 قانون مدنی )
 
15- قاعده حل
 متن : کل شی کان مشتبها بین الحلال و الحرام بحمل علی الحلال .»
 یعنی : اگر چیزی مشکوک بین حلال و حرام بود آن را جزء حلال ها محسوب می کنیم .
 
16- الدین مقدم علی الارث .
یعنی ادای دین ، مقدم بر ارث بردن است .( ماده 868 قانون مدنی ) .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )
 
17الزعیم غارم .( حدیث نبوی)
یعنی : کفیل باید از عهده مورد کفالت بر آید .( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )
 
18 قاعده تسلیط
متن : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم .» ( حدیث نبوی )
یعنی : مردمبر جان و مال خویش ، سلطه و اختیار دارند . ( ترمینو لوژی حقوقی ، ص 258 ، ش 2083 – اصل 46 و 47 قانون اساسی )
 
19- قاعده سوق
 یعنی: آنچه در بازار و جامعه مسلمانان عرضه می شود پاک و حلال است مگر خلافش ثابت شود .
 
20- اصل صحت
متن : « حمل فعل المسلم علی الصحه.»
یعنی : اعمال شخص مسلمان ،محمول بر صحت و درستی می باشد .( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص239)
 
21 – عدل و انصاف
یعنی : اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمنصفاته تقسیم می شود .
 
22- عدم سماع الا انکار بعد الا قرار .
 
( ماده 1277 قانون مدنی )
 
23- قاعد ه تبعیت عقد از قصد
متن : « العقود تابعه للقصود .»
یعنی : عقدها تابع قصدهای متعاقدین است .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 212 – ماده 191 و 194 قانون مدنی )
 
24- قاعده علی الید
متن : « علی الید ما اخذت حتی تودیه .»
یعنی : بر صاحب ید است تا آنچه را که گرفته به ذی حقش تحویل دهد .
( القواعد الفقهیه ، ج 4، ص21 – ماده 308 قانون مدنی )
 
25 – قاعده غرور
متن: « المغرور یرجع علی من غره .»
یعنی : فریب خورده به کسی که فریبش داده مراجعه می کند ( تا خسارت بگیرد)
( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص225 )
 
26- قاعده فراش
 متن :  «الولد للفراش و للعاهر الحجر .»( حدیث نبوی )
یعنی : فرزند به صاحب فراش ملحق است وزانی باید سنگسار شود .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ص25 – التهذیب ، ج 8ص 168 – ماده 1158 قانون مدنی )
 
27 – قاعده قرعه
 متن : « لکل امر مشکل قرعه .»
 یعنی : در هر امرغیر قابل حل باید به قرعه متوسل شود .
( ناصر مکارم شیرازی ، القواعد فقهیه ، ج 2 ، ص 155 )
 
28 – کل رهن فانه غیر مضمون .
یعنی : در عقد رهن نباید شرط ضمان قرارداد .
( ماده 789 قانون مدنی )
 
29- قاعده لا یضمن
متن :  « کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده »
 یعنی: هر عقدی که صحیحش ضمان آور نباشد فاسدش هم ضمان آور نیست .
 
30- کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده .
 یعنی : هر عقدی که صحیحش ضمان آور باشد فاسدش هم ضمان آور است .
 ( سبکی ، الا شباه و الانضائر ، ج2، ص 45 )
 
31- کلما کان له منفعه محلله مقصوده تصح اجاره .
یعنی : هر چیزی که دارای منافع حلال مورد نظر باشد اجاره دادنش درست است .
( ماده 467و 466 قانون مدنی )
 
32- قاعده لا ضرر
متن :  « لا ضرر و لا ضرار فی الا سلام » 
یعنی : حکم ضرری در اسلام وضع نشده است .
( القواعد الفقهیه ،ج 6، صص9، 12، 78- اصل 40و بند 5 اصل 43 قانون اساسی )
 
33- لا ضمان علی المستعیر .
 یعنی : عاریه گیرنده ضامن نیست .( القواعد الفقهیه ، ج 7 ص 5- ماده 640 قانون مدنی )
 
34- الممنوع شرعا کال ممتنع عقلا .
یعنی : چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلا هم ممکن نیست . ( تحریر الجمله ، ص 43 )
 
35- لا مسا محه فی التحد یدات .
یعنی چیزهایی که شرعاً اندازه خاصی دارند ( آب کر ، مقدار سفر ، بلوغ و ...) قابل مسامحه از جهت کم وزیاد شدن نیستند .
 
36- لا میراث للقلتل . 
 یعنی : قاتل از ارث مورث ، محروم است . ( ماده 880 قانون مدنی )
 
37- اصل لزوم
متن : « الاصل فی العقود لزوم .»
یعنی : اصل در عقدها لزوم آنها است ( مگر خلافش ثابت شود ) ( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 163 – ماده 219 قانون مدنی )
 
38- من احیی ارضا فهی له .
یعنی: هر کس که زمینی را اهیا کند از آن اوست .
( مواد 140، 141،143 قانون مدنی )
39- من استخرج ماء فهی له .
 یعنی : هر کس آبی را استخراج کند از آن اوست .( ماده 150 قانون اساسی )
 
40- من حاز ملک
یعنی :هر کس که حیازت ملکی را نماید مالک آن خواهد شد .( ماده 142و 143 قانون مدنی )
 
41- قاعده من ملک .
 متن : « من ملک شیئاً  ملک الا قراربه .»
یعنی : هر که مالک چیزی شد می تواند به آن نیز اقرار نماید .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 78 )
 
42- من له الغنم فعلیه العزم .
یعنی : آن که منافع را می برد ، زیان را هم باید تحمل کند . ( التحریر الجمله ، ص 56 )
 
43- نفی سبیل
یعنی: خداوند هرگز کافران را بر مومنان تسلطی نداده است( نساء /141)
متن :« و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا» 
(القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 157 – اصول 81، 82، 153، بند 5 اصل 3 وبند 8 اصل 43 قانون اساسی )
 
44- قاعده نفی عسر و حرج
متن : « و ما جعل علیکم فی الدین من حرج »
( حج / 78) ترجمه : و خداوند در دین کار سنگین و سختی بر شما قرار نداد .
یعنی : هیچ کمکی نباید موجب عسر و حرج مکلف شود.
( دانشنامه حقوقی ، ج 3 ، ص 144 به بعد – ماده 1130 قانون مدنی )
 
45- وجوب اعلام الجاهل فیما یعطی .
یعنی : اگر کسی چیزی را که خطرناک است به دیگری که جاهل بر آن است بدهد ، باید او را از آن خطر آگاه کند و گرنه ضامن است
 .46- و جوب التخلیه بین المال و ملکه
 یعنی : بایع باید موانع تملک و سلطه مشتری بر مبیع را بر طرف کند .
( ماده 362 قانون مدنی )
 
47- وجوب دفع الضرر المحتمل
یعنی : دفع ضرر احتمالی واجب است (و نیز دفع افسد به فاسد جایز است )
 
48- الوقف حسب ما یو قفها اهلها .
یعنی : وقف ها بر اساس آنچه واقفین معین کرده اند عمل می شود .
( مستدرک الوسائل ، ج 2 ، ص 511- ماده 61 قانون مدنی )
 
49- یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب .
 
 یعنی : هر آنچه که بر اثر خویشاوندی نسبی حرام است ، تر اثر خویشاوندی رضاعی هم حرام خواهد بود .
 ( وسائل الشعبه ، ج 14، ص 280،- ماده 1046 قانون مدنی )
 
50- الزرع للزارع و لو کان غاصبا .
یعنی : زراعت و کشت از آن زارع است ولو در زمین غصبی باشد .( ماده 33 قانون مدنی )
 
51- لا مهرلبغیه .
یعنی : زن زانیه ، مهریه ندارد ( قیاس اولویت و مفهوم مخالف ماده 1099 قانون مدنی )
 
52- الغاصب یوخذ باشق الاحوال .
 یعنی : با غاصب به شدیدترین احکام رفتار می شود .( جواهر الکلام ، کتاب غصب ، ص 10)
 
 53- لا ینسب للساکت قول .
یعنی به شخص سکوت کننده چیزی منسوب نمی شود . ( سبوطی ، الاشباه والنظایر ، صص142 و 143- ماده قانون مدنی )
 
54-الحاکم ولی الممتنع .        
یعنی دادرس بر شخص امتناع کننده از انجام تکالیف ، ولایت دارد .( ماده 237 و 833 قانون مدنی )
 
55- الجاکم ولی من لا وای له .
یعنی :  دادرس بر کسی که فاقد ولی ات ولایت دارد .
( ماده 1218 قانون مدنی – ماده 266 قانون مجازات اسلامی )
 
56- الجاکم وارث من لا وارث له .
 
یعنی : حاکم وارث شخص بدون وارث است . ( ماده 866 قانون مدنی )
 
57- الغائب علی حجه .
یعنی: شخص غائب در دادرسی حق اقامه دلیل دارد .
( القواعد الفقهیه ، ج 3 ، ص 86- ماده 305به بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1376 )
 
58- البیعان بالخیار ما لم یفترقا .
( حدیث نبوی )
یعنی : متبایعین تا زمانی که از هم جدا نشده اند حق خیار دارند .
( مجله الا احکام العدلیه ، ماده 4- کاتو زیان، عقود معین ، ص 46 – ماده 397 قانون مدنی )
 
59- الکتاب کالخطاب .
یعنی: نوشته مثل گفته است .(  القواعد و الفوائد ، ج 1 ص 198-  دانشنامه حقوق ، ج 4 ، ص 422-437 )
 
60- الحرام لا یحرم الحلال .
 یعنی : عمل حرام بعدی ، حلال قبلی را حرام نمی کند (تهذیب الا حکام ، ج 2 ، ص 208 – ماده 1055 قانون مدنی ) 
 
61- الحق القدیم لا یبطله شی
یعنی: چیزی نمی تواند حق به وجود آمده قبلی را از بین ببرد . ( ماده 97 قانون مدنی )
 
62- الحق للمتقدم .
 یعنی : اگرکسی ابتدا اقدام به ایجاد حقی نماید نسبت  به آن بر دیگران اولویت دارد .( ماده 142 قانون مدنی )
 
63- الخراج با لضمان .
یعنی: منافع در مقابل ضامن بودن است .( شرح الجمله ، ج 1، ص 56 و 57 )
 
64- الساقط لا یعود کما ان المعدوم لا یعود .
 یعنی : حق ساقط شده باز نمی گردد همچنان که چیز از بین رفته حیات نمی یابد .
( تحریر الجمله ،  ج 1، صص36 و 38 – بند 3 ماده 264 و مواد 289، 290 و 291 قانون مدنی )
 
65- الصلح جائز بین المسلمین الا صلحاً احل حراماً و حرم حلالاً .
یعنی: عقد صلح بین مسلمانان جایز است مگر صلحی که بخواهد حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .
( القئاعد الفقهیه ، ج 5 ، صص8 و 39 ماده 754 قانون مدنی )
 
66- الشرط جائز بین المسلمین الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً .
جایز یعنی : شرط کردن بین مسلمانان است مگر شرطی که حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .
 ( تحریر الجمله ، صص 75 و 76- ماده 232 قانون مدنی )
 
67- الشرط الفاسد لیس بمفسد .
یعنی : شرط فاسد عقد را باطل نمی کند .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، صص 200 ، 217 ، 218 – ماده 232 قانون مدنی )
68- الطلاق بید من اخذ بالساق .
( حدیث نبوی ) یعنی : طلاق به دست کسی است که عقد به دست اوست .( مرد )                                                                                                                                    
( حقوق خانواده ، محقق داماد ، صص136 و 137 – ماده 1133 قانون مدنی )
 
69- اکل مال به باطل .
 متن : یا ایها الذین امنو لا تا کلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم...(  نساء /29 )
یعنی : امال یکدیگر را به ناحق نخورید مگر این که بر اساس تجارتی رضایت آمیز باشد .
 
70- المومنون عند شروطهم . ( حدیث نبوی )
یعنی : مومنان به شرطهایشان پایبندند . ( محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدنی 2 ، ص 37 )
 
71- نهی النبی عن الغرور . ( حدیث نبوی )
یعنی معامله غرری ( زیان آوری که نتیجه آن نامعلوم است ) باطل است .
( دکتر محمدی ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، ص 94)
 
72- اوفوا بالعقود . ( متنده /1 )
یعنی : به پیمانها و قراردادهای خود وفا کنید . ( ماده 10 قانون مدنی )
 
 
 
قواعد کیفری
 
73- لا تقیه فی الدما ء .
یعنی : جایی که پای جان در میان است تقیه جایز نیست .
( وسائل الشعبه ، ج 11 ، ص 483- مکاسب ، ج 4 ، ص 356 )
 
74- عمد الصبی بمنزله الخطا-
یعنی : فعل عمدی کودک همانند فعل خطایی محسوب می شود .
( القواعد  و الفوائد ، ج 1، ص 223 )
 
75- لا کفاله فی الحد . ( حدیث نبوی )
یعنی : شفاعت کردن و درخواست به تأخیر انداختن ، در حدود جایز نیست .
( ترمینو لوژی حقوق ، ش 4508 )
 
76- قاعده جب .
متن : الاسلام یجب ما قبله . ( حدیث نبوی )
یعنی : مسلمان شدن ، گناهان پیش از آن را پاک می کند .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، صص36،39 ، 46- اصا 169 قانون اساسی – ماده 11 قانون مجازات اسلامی – ماده 4 قانون مدنی )
 
77- اقامه الحدود الی من الیه الحکم .
 یعنی : اجرای حدود و مجازلت ها به دست حاکم است . ( اصل 36 قانون اساسی )
 
78- الامتناع با لا ختیار لا ینا فی الاختیار .
یعنی : از روی اختیار و قدرت اگر باعث  تحقق  چیزی  شویم ، موجب نمی شود که فاعل را مسلوب الاختیار تلقی کرد .
( دائره المعارف حقوق ، ج 5 ، ص 50، - ماده 53 قانون مجازات اسلامی )
 
79- قاعده درا .
متن : الحدود تدرا بالشبهات .
 یعنی : اجرای حدود با حصول شبهه متوقف می شود .
( الا شباه و النظائر ، صص122 و 123- مواد66  و67 قانون مجازات اسلامی )
 
80- دم المسلم لا یذهب هدرا .
 یعنی : خون مسلمان نباید پایمال شود . ( مواد 312 و313 قانون مجازات اسلامی )
 
81- الضرورات تتقدر تقدرها .
 یعنی : در موارد ضروری باید به حداقل اکتفا کرد . ( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
 
82- الضرورات تبیح المحظورات . ( حقوق رم legemetnacessitas non bab  )
یعنی : ضرورتها باعث مباح شدن امور ممنوعه می شود .
( سوره مائده /3-سبوطی ، الشباه و النظایر ، ص60- ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
 
83- قاعده ارش .
متن :کل جنایه لا مقدر لها ففیها ارش .
یعنی :بر هر جنایتی که دیه اش معین نشده ، ارش تعلق می گیرد .
( ماده 367 قانون مجازات اسلامی )
 
84- کل عضو تقتص منه مع وجوده توخذ الدیه مع فقده .
یعنی : هر عضوی که موجود است باید قصاص شود و در صورت فقدان ، به جایش دیه گرفته می شود .
( ماده 293 قانون مجازات اسلامی )
 
85- قاعده اضطرار
متن : کل محرم اضطر ، الیه فهو حلال .
یعنی : در حال اضطرار ،هر حرامی حلال می شود .( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
 
 
86- کل من لم یباشر بالقتل لم یقتص منه
یعنی: هر فردی که مباشر قتل نباشد قصاص نمی شود.  ( تبصره 1 ماده 269 و ماده 207 قانون مجازات اسلامی )
 
 
87- لا دیه لمن قتله الحد
یعنی: دیه به کسی که بر اثر اجرای حد کشته شده باشد ، تعلق نمی گیرد. ( ملاک ماده 332 قانون مجازات اسلامی )
 
 
88- لا ربا الا فیما یکال او یزون
یعنی: ربا جز در اموال مکیل و موزون جاری نیست  .( ماده 595 قانون مجازات اسلامی )
 
 
قواعد اصولی و مشترک
 
89- قاعده اذن .
متن : الاذن فی الشیئی اذن فی لوازمه .
یعنی : اذن دادن در چیزی ،اذن در لوازم آن نیز هست .
( القواعد و الفوائد ،ج 2، ص70، قاعده 167 )
 
90- قاعده اشتراک
متن : همه مسلمانان  در همه عصرها و زمانها نسبت به تکلیف شرعیه بکسانند .
 
91- قاعده تساقط
متن: اگر دو دلیل با هم معارض بودند هر دو از درجه اعتبار ساقطند.
 
92- و ان الظن لا یغنی عن الحق شیئا ً ( سوره نجم /28)
یعنی: وگمان ، هیچ گاهچیزی از حق را بر ما روشن نمی سازد.
 
93- الولد یلحق باشرف الوالدین
یعنی: فرزند به والد شریف تر (مسلمان) تعلق می گیرد.( از حیث مسلمان بودن )
94- عدل و انصاف
متن: اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمناصفه تقسیم می گردد
 
95- فحوا
رعایت مفهوم موافق در جمله یا دستور و سرایت دادن حکم از فرد ضعیف به فرد قوی.
مثل آیه ( لا تقل لهمااف ) که به طریق اولی ، ضربو شتم والدین را هم نهی می کند .
 
96- مقدمه واجب ، واجب است ولی مقدمه حرام ، حرام نیست مگر موصل به حرام باشد.
97- قاعده تلازم
متن: کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کاما حکم به الشرع حکم به العقل
یعنی: بر هر چه که عقل حکم کند ، و بر هر چه که شرع حکم می کند ، عقل هم حکم می نماید .
 
98- الممنوع شرعا کالممتنع عقلا
یعنی: چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلاً هم قابل انجام نیست. ( تحریر الجمله ، ص 34)
 
99- اجتهاد در مقابل نص جایز نیست. ( تحریر الجمله ، ج 1، ص21- اصل 167 قانون اساسی )
 
100-المیسور لا یسقط بالمعسور
یعنی: کار قابل انجام دادن به واسطه حدوث کار غیر ممکن ، از گردن ساقط نمی شود .(القواعد الفقهیه ج4، ص 121)
 
101- اعمال الکلام اولی من اهماله
برای کلام و عبارت به کار رفته ، معنی و مفهوم قایل شدن ، بهتر از بیهوده پنداشتن آن است.
 
102- الاصل دلیل حیث لا دلیل
اصل در جایی قابل استناد است که دلیل قانونی موجود نباشد .
( عوائد الایام ، ص 73- مواد 197و 198 قانون آیین دادرسی مدنی )
 
103- المطلق ینصرف الی فرد شائع
معنی و مفهوم موضوع مطلق ، به فرد شایع و رایج آن منصرف است .
 
104- قبح تأخر بیان در وقت حاجت
بیان نکردن مراد ومقصود در موقع نیاز بدان ناپسند است ،ولی سکوت در وقت بیان خود نوعی بیان است .
 
105- ما من عام الاو قد خص
هیچ عامی نیست که تخصیص نخورده باشد .
 
106- وصف به موصوفنزدیک تر بر می گردد.
اگر چند موصوف با یک وصف بیان شده باشند آن وصف ، متعلق به موصوف آخر خواهد بود .
 
107- مورد ، مخصص نیست .
 اگر چیزی برای مورد خاصی ذکر شده باشد ، دلیل بر آن نیست که فقط به آن مورد خاص اعلق دارد.
 
108 - الاجتهاد لا ینقض بمثله
اجتهاد را اجتهاد دیگر نقض نمی کند . ( الاشبا ه و النظایر ، ص 41- تحریر الجماه ، ج 1 ، ص22 )
 
109- اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال 
اگر احتمال به جایی وارد شود استدلال فایده ای ندارد. ( دکتر محمدی ، قواعد فقه ، ص 161 )
 
110- اذا زال المانع عادالممنوع
اگرمانع بر طرف شود موضوع منع شده به جای خود بر می گردد. ( دانشنامه  حقوقی ، ج 4 ، صص432-437 )

انواع عین: 1-عین معین 2-عین کلی در معین 3-عین کلی

با توجه به ماده 350 سه نوع عین وجود دارد:


 1-عین معین 2-عین کلی در معین 3-عین کلی


1-عین معین: (مالی که در عالم خارج جدای از سایر اموال قابل اشاره باشد) آن خانه.


2-کلی در معین:‌(مقدار معین از مال متساوی الاجزاء) 10 عدد لامپ از صد لامپ داخل مغازه.


3-کلی:‌(مالی که صفات آن در ذهن معین و صادق بر افراد عدیده باشد) 30 کیلو خرمای بریم آبادان.

فرق شرکت مدنی با شرکت تجاری ؟

فرق شرکت مدنی با شرکت تجاری ؟


تعریف شرکت و انواع آن :
شرکت درلغت به معنای شریک شدن انباز و همدست شدن با یکدیگر درکاری تعریف شده است (فرهنگ فارسی عمید-انتشارات امیر کبیر -۱۳۶۲)
شرکت مفهومی است که نشانگر مشارکت یا مشارکه از باب مفاعله دلالت بر دخالت حداقل دو شخص درامر مورد نظر دارد.(یگانه- فریدون – حقوق بازرگانی تهران انتشارات اشک قلم ۱۳۸۸ص ۸۹)
در تعاریف حقوقی به معنای “اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی ء معین به نحو اشاعه ” بیان شده است .(جعفری لنگرودی –محمدجعفر-ترمینولوژی حقوق -تهران -گنج دانش -چاپ هشتم- ۱۳۷۶- ص۳۸۶)بنابراین به شراکت ومالکیت چندنفر در ملک واحد به نحو مشاع شرکت مدنی گفته می شودوشرکت از اجتماع حقوق مالکان ایجاد میشود خواه این اجتماع به اتحادانجامد وشخصیت حقوقی یابد یا به طوراشاعه دریک مال باقی بماند.( کاتوزیان –ناصر- حقوق مدنی -تهران- گنج دانش -۱۳۸۹-ج۱ –ص۳۰۴)

در علم حقوق شرکت را می توان به دو دسته تقسیم نمود:
۱-شرکت مدنی ۲- شرکت تجارتی یا حقوقی (یگانه –فریدون حقوق بازرگانی تهران انتشارات اشک قلم ۱۳۸۸ ص۸۹

شرکت مدنی

در ماده ۵۷۱ قانون مدنی شرکت چنین تعریف شده است شرکت عبارت است اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه (میرزایی علیرضا –قانون مدنی جلداول دوم وسوم تهران بهنامی ۱۳۸۶ ص۱۹۴)
به عبارت ساده تر یعنی تجمیع وفراهم بودن حق مالکیت اشخاص مختلف در یک مال تقسیم نشده و مجزا نشده وویژگی مال مشاع این است که شرکادرذره ذره مال شریک هستندوهیچ قسمتی از مال متعلق به شخص خاصی نیست و اگر قسمتی از مال متعلق به شخص خاص باشد درآن قسمت شرکت معنا ندارد وشرکت نیست این نوع شرکت شراکت یا شریک مال نیز نامیده می شود.
از نظر نحوه تشکیل شرکت می تواند اختیاری باشد یا قهری ماده ۵۷۲ قانون مدنی شرکت اختیاری است یا قهری (میرزایی، علیرضا ،قانون مدنی، تهران ،بهنامی، ۱۳۸۶، ص۱۹۴)
شرکت اختیاری یا در نتیجه عقد حاصل می شود مانند عقد بیع که به موجب آن دو نفر مالی را مشترکا” خریداری کنند یا قرار دادمانند قراردادی که دراثر آن دو نفر به تشکیل شرکت مدنی اقدام نمایند یا درنتیجه عمل شرکا به و جود می آید.مانند اینکه چندنفر مالی را مشاعا” به عنوان حق الزحمه دریافت دارند .
شرکت قهری از جمله در وراثت ایجا د میگرددکه ورثه بدون اراده و قهرا” مالک مشترک ما ترک متوفی می شوند .(حسنی ،حسن، حقوق تجارت، تهران ،نشر میزان، پاییز ۸۵-ص۳۶۲).
شرکت مدنی صرفا” مالکیت مشترک است واین نوع شرکت دارای شخصیت حقوقی نیست ومال مورد مشارکت شخصیت مستقل از مالکان ندارد وتمامی احکام ومقررات ناظر به آن ناشی از اراده مالکان است بنابراین خریدوفروش واجاره وهرگونه معامله مال تابع خواست واراده مالکان است و همچنین توقیف مال و فروش آن نیزبه تبع وضعیت وشخصیت مالکان خواهد بود شرکت به معنی مزبور شامل شرکت تجارتی نیست زیرا در شرکت تجارتی اشاعه وجود ندارد.(جعفری لنگرودی، محمد جعفر،فرهنگ حقوقی،تهران انتشارات کانون معرفت، ۱۳۳۴ ).

مشخصه های شرکت های مدنی :

شرکت مدنی شخص حقوقی محسوب نمی شود زیرا شرکت هایی که طبق قانون تجارت تشکیل وبه ثبت داده شده باشند شخصیت حقوقی دارند(ماده ۵۸۳ قانون تجارت ) وشرکت مدنی چنین نیست .
شرکت مدنی تابعیت واقامتگاه ندارد .
معاملاتی که شرکت مدنی انجام می دهد معاملات تجارتی محسوب نمی شود (ماده ۳ قانون تجارت وبند ۴ آن )وشرکت مدنی از شرکت های تجاری نیست .
درصورتی که مدت تعیین نشده یاشد شرکت مدنی به تقاضای هریک از شرکا ازبین می رود ودرمورد آن مقررات تصفیه وورشکستگی قابل اجرا نیست .
در شرکت مدنی شرکا جمعا”‌نمایندگی آن را بر عهده دارند .
شرکت مدنی می تواند رسمیت قانونی داشته یاشد وآن در صورتی است که برای شرکت ،شرکت نامه رسمی دردفتراسناد رسمی تنظیم گردد.لیکن تنظیم شرکت نامه رسمی به هیچ وجه موجب نمی شود که شرکت مدنی دارای شخصیت حقوقی باشد اضافه می شود که ماده ۳۴ نظامنامه مربوط “(نظامنامه اجرای قانون ثبت شرکتها مصوب۱۳۱۰)در این زمینه می گوید شرکت های منعقده بین سبه جزءکه اطلاق تاجر به آنها نمی شود درعداد شرکت های تجارتی نبوده وبه عنوان قراردادمطابق قانون ثبت اسناددردفاتر اسنادرسمی باید به ثبت برسند.(حسنی- حسن -حقوق تجارت تهران نشر میزان ۱۳۸۵ ص۳۶۱)

شرایط اساسی برای صحت معامله د رشرکتهای مدنی طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :
۱- قصدو رضای طرفین
۲- اهلیت طرفین
۳- موضوع معین که مورد معامله باشد
۴- مشروعیت جهت معامله (شهیدی –مهدی –تشکیل قراردادها وتعهدات –تهران-مجد-۱۳۸۰-ج اول-ص ۱۲۴ )

احکام شرکت مدنی:

۱- در نفع و ضرر به نسبت سهم خواهد بود، چرا که منظور از شرکت مدنی، تجارت و خرید و فروش نیست.
«هر یک از شرکاء به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می‌باشد مگر این که برای یک یا چند نفر در مقابل عملی، سهم زیادتری منظور شده باشد» (مفاد ماده ۵۷۵ قانون مدنی)
۲- دریافت ثمن و مال الاجاره به نسبت سهم: در صورت فروش یا اجاره اموال شرکت، هر یک از شرکاء به نسبت سهم خود مستحق خواهند بود.
(رجبی –شعبانعلی – شرکت مدنی -۱۳۸۸ ص۱)

هرچندکه امروزه شرکت مدنی چندان موسوم نیست و روابط اجتماعی به خصوص در امور تجاری در قلمرو شرکتهای تجارتی قرار گرفته است معذلک نیازهای اجتماعی در مورد عقد شرکت به قوت خود باقی است



وجوه افتراق شرکت مدنی و تجاری
الف-تفاوت از نظر شخصیت حقوقی

گفته شد اثر اصلی شرکت‌های مدنی اشاعه در مالیکت است حال با توجه به اثر مذکور آیا می‌توان برای شرکت‌های مدنی شخصیت حقوقی قائل شد.یکی از نویسندگان با پذیرش شخصیت حقوقی این شرکت‌ها به ماده 576 قانون مدنی استناد نموده و گفته است:

این ماده حاکی از آن است که در شرکت مدنی شرکا می‌توانند قراردادی تنظیم کنند که در آن طرز اداره اموال شرکت بیان شده باشد و این شبیه به اساس‌نامه و شرکت‌نامه‌ است که در شرکت‌های تجاری تنظیم می‌شود.هم‌چنین برای تمیز شرکت‌های مدنی‌ از تجاری،در قوانین معیار خاصی وجود ندارد و تنها نویسندگان به ضابطهء موضوع‌ شرکت این تفکیک را قائل شده‌اند،درحالی‌که این معیار نمی‌تواند ضابطهء تمام‌ عیاری تلقی شود.31

این نویسنده جهت به اثبات رساندن شخصیت حقوقی برای شرکت‌های مدنی‌ می‌افزاید:

در حقوق بعضی از کشورهای اسلامی نظریه قبول شخصیت حقوقی شرکت‌های‌ مدنی پذیرفته شده است.

سپس در این رابطه به گفته دکتر سنهوری اشاره می‌کند که گفته است:

محاکم مصر در مورد شخصیت حقوقی شرکت‌های مدنی وضع ثابتی نداشته زیرا گاهی قائل به آن بوده و زمانی منکر این مطلب شده‌اند.علت این وضع به دکترین و رویه قضایی فرانسه مربوط می‌گردد،زیرا بعضی از حقوق‌دانان فرانسوی منکر چنین‌ شخصیتی هستند.این پذیرش به استناد موادی از قانون مدنی فرانسه می‌باشد که در آن به روابط شرکا با شرکت اشاره داشته است نه به روابط شرکا با یکدیگر،و در حال‌ حاضر دکترین با رویه قضایی هماهنگ گشته و برای شرکت مدنی شخصیت‌ قائل‌اند.32

به نظر می‌رسد نویسندهء مذکور بدون این‌که در خصوص نظریه قبول شخصیت حقوقی برای شرکت‌های مدنی استدلال قابل قبولی ارائه بدهد،به سادگی از آن گذشته‌ و به تجزیه و تحلیل آن نپرداخته است.بحث در خصص شخصیت حقوقی شرکت‌های‌ مدنی به مقاله‌ای مفصل نیاز دارد که از حوزه بحث ما در این‌جا خارج است،لیکن با عنایت به تفاوت‌های ماهوی و مهمی که بین این دو شرکت وجود دارد قبول نظریه‌ شخصیت حقوقی برای شرکت‌های مدنی مشکل است و از هیچ متن قانونی به صراحت‌ نمی‌توان وجود این شخصیت را در حقوق ما به دست آورد،حال آن‌که ماده 583 قانون‌ تجارت کلیه شرکت‌های تجاری را دارای شخصیت حقوقی می‌داند و نیز در حقوق ما برای شرکت‌های مدنی اصل تفکیک دارایی پذیرفته شده است،حال آن‌که در شرکت‌های تجاری مقنن این اصل را پذیرفته است و این امر لازمهء شخصیت حقوقی‌ است،زیرا:

اولا:قانون در مبحث شرکت‌های تضامنی در ماده 116 قانون تجارت صراحتا از مسئولیت تضامنی شرکا صحبت می‌کند و پرواضح است که اساسا تضامن فرع بر تعدد مسئولیت است؛به عبارت دیگر،تضامن بیک‌یک یا چند ضامن و مضمون عنه در مقابل‌ طلبکار تحقق پیدا می‌کند که در آن،تعهد ضامن جنبه تبعی دارد؛یعنی به تبع تعهد مضمون عنه مطرح می‌شود.پس در این‌جا دو دارایی متصور است:یکی دارایی شخص‌ حقوقی به عنوان(مضمون عنه)و دیگری دارایی ضامن یا ضامنین.در نتیجه فرض‌ مسئولیت تضامنی برای شرکا،خود دلیل بر تعهد دارایی و استقلال دارایی شرکت از دارایی شرکا است.

ثانیا:تضامن در شرکت‌های تضامنی-طولی است-برخلاف اسناد تجاری که جنبه‌ عرضی دارد-چنان‌که قسمت اخیر ماده 116 قانون تجارت بیان می‌دارد:«...اگر دارایی‌ شرکت برای تأدیه تمام قروض کافی نباشد هریک از شرکا مسئول پرداخت تام قروض‌ شرکت است»و طولی بودن تضامن،خود بر وجود دارایی مستقل و جدا از هم دلالت‌ دارد که مقنن در شرکت‌های تجاری آن را مورد توجه قرار داده است.

ثالثا:کلیه دیون شرکت بایستی از محل دارایی شرکت تأدیه شود.بنابراین طلبکاران‌ شخصی شرکا تا زمانی که شخصیت حقوقی شرکت پا برجا است،حق مراجعه به دارایی‌ شرکت را نخواهند داشت(مستفاد از مواد 126 و 129 قانون تجارت).

رابعا:مدیون شرکت در مقابل طلبی که از شریک شرکت دارد و مدیون شرکا در مقابل طلبی که از شرکت دارد حق استناد به تهاتر نخواهند داشت.(ماده 130 قانون تجارت).

ب-تفاوت در ماهیت

همان‌طور که به تفصیل گفته شد هرچند هر شرکت مدنی و شرکت تجاری هر دو ماهیتا نوعی قرارداد محسوب می‌شوند،لیکن آثار حقوقی و مقتضای ذات هریک با دیگری متفاوت است؛بدین معنا که جوهر و ذات شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت‌ است درحالی‌که در شرکت‌های تجاری این‌چنین نیست؛به عبارت دیگر گاه اتحاد مالکیت‌ها و آورده‌های جزء اصالت خویش را از دست داده و با ادغام شدن در مالکیت‌ جمعی و مشترک وجودی جداگانه می‌یابد که از آن به شخصیت حقوقی تعبیر می‌کنند، اما در اشاعه،اتحاد مالکیت به کمال نمی‌رسد بلکه تنها موضوع مالکیت‌ها چنان باهم‌ در می‌آمیزد که تمییز آن‌ها از یکدیگر ممکن نیست،33مانند امتزاج روغن‌های دو ظرف. به بیان سوم،در اشاعه مالکان با تراضی و اختیار می‌پذیرند که مالکیت‌های خصوصی و مستقل خود را به مالکیت‌های اشتراکی تبدیل کنند به گونه‌ای که حق هرکدام در عین‌ حال که به صورت حق عینی موجود است و اصالت دارد،منتشر در مجموع‌34می‌باشد، حال آن‌که در شرکت‌های تجاری بحث اشاعه و یا مالکیت مشاع مطرح نیست،بلکه این‌ گونه شرکتها به دلیل داشتن شخصیت حقوقی مستقل دارای آثار و نتایج حقوقی خاص‌ خود می‌باشند.

ج-تفاوت در ماهیت حقوقی سهم و سهم الشرکة

حق شریک یا صاحب سهم در شرکت‌های تجاری،خواه از نوع شرکت‌های شخصی‌ باشد یا از نوع شرکت‌های سرمایه‌ای،قبل از هر چیز یک حق مالی قابل تقویم به پول‌ است.مهم‌ترین خصوصیتی که ماهیت سهم الشرکة و سهم را در شرکت‌های تجاری از شرکت‌های مدنی جدا می‌کند و این نکته از نتایج قبول نظریه شخصیت حقوقی برای‌ شرکت‌های تجاری محسوب می‌شود عبارت است از این‌که:آورده شرکا و سهامداران‌ در شرکت‌های تجاری،به ویژه در شرکت‌های سهامی عام و خاص،تغییر ماهیت‌ می‌دهد؛بدین معنان که در این‌گونه شرکت‌ها به محض تشکیل شرکت،آورده شرکا و صاحبان سهام از دارایی آن‌ها جدا شده و در دارایی شخصی حقوقی داخل می‌شود و تا زمانی که تصفیه صورت نگرفته است وثیقه تعهدات شرکت(شخص حقوقی)تلقی‌ می‌گردد درحالی‌که در شرکت‌های مدنی،سهم الشرکه هر شریک در مالکیت وی باقی‌ می‌ماند و اصالت حقوقی خود را از دست نمی‌دهد.در نتیجه همان حقوقی که مالک در مالکیت مفروز دارد در مالکیت مشاع نیز دارا خواهد بود؛مثلا اگر غاصبی سهم الشرکه‌ شریک را غصب نماید وی به عنوان مالک مال مشاع و به خاطر حق عینی که دارد می‌تواند از طریق مراجعه به دادگاه و طرح دعوی رفع تصرف و رفع مزاحمت،احقاق‌ حق نماید.البته حق عینی مالکیت شریک به واسطه مشاع بودنش حالت انحصاری بودن‌ خود را از دست می‌دهد و باعث می‌گردد که تصرف مادی هر شریک در مال مشاع منوط به اذن دیگر شرکا باشد زیرا شریک مالک جزئی از دارایی شرکت است و این‌گونه‌ تصرفات و با تصرف در سهم دیگر شرکا ملازمه دارد.

در شرکت‌های تجاری رابطهء شخص حقوقی با فردفرد شرکا و سهامدارانش،مبتنی‌ بر یک رابطهء حقوقی دینی است که به موجب این رابطه هر شریک و صاحب سهم‌ می‌تواند به نسبت سرمایه خود از سود و منافع به دست آمده منتفع شود و با حضور در مجامع عمومی خود را دخیل در تصمیمات بداند.

به دلیل قبول اصل تفکیک دارایی در شرکت‌های تجاری،شرکا نسبت به آورده‌ خویش فاقد هرگونه حق عینی می‌باشند،سهم قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است‌ که تعیین‌کننده میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن در شرکت است.هم‌چنین‌ ورقه سهم،سندی قابل معامله و نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت‌ دارد(ماده 24 ل.ا.ق.ت).سهامی هم که در ازای آورده هر شریک تخصیص داده‌ می‌شود،معرف مال معینی از اموال شرکت نیست و در مرحله انحلال نیز عین آورده هر شریک به وی مسترد نمی‌شود،بلکه پس از ختم تصفیه و پرداخت کلیه دیون،شرکت به‌ نسبت سهام بین سهامداران تقسیم می‌گردد.به دلیل وجود همین رابطه دینی آورده هر شریک در دارایی شرکت(شخص حقوقی)ادغام،و ماهیت عینی بودن خود را از دست‌ می‌دهد و نیز،سهام شرکت‌های تجاری قابل توثیق نمی‌باشند،زیرا این‌گونه سهام معرف‌ میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن بوده و قابلیت قبض و اقباض را ندارند و چنان‌که در ماده 774 قانون مدنی مقرر شده است،رهن دین و منفعت باطل است.

د-تفاوت در وضعیت حقوقی تصرفات شریک

تصرفات شریک در شرکت‌های مدنی تابع مالکیت مشاع است که بر دو نوع تصرف‌ است:یکی تصرفات حقوقی و دیگری تصرفات مادی.منظور از تصرفات حقوقی انجام‌ معاملات نسبت به مال مشاع است؛بدین معنا که هریک از شرکا بدون اذن و رضایت‌ شرکا دیگر جزئا یا کلا می‌توانند عین سهم الشرکة یا منافع به دست آمدهء از آن را به‌ اشخاص ثالث منتقل نماید بدون این‌که شرکای دیگری بتوانند مانع از این انتقال شوند. ماده 583 قانون مدنی در این رابطه چنین مقرر می‌دارد:

«هریک از شرکا می‌تواند بدون رضایت شریک دیگر سهم خود را جزئا یا کلا به‌ شخص ثالثی منتقل کند.»

حال آن‌که در شرکت‌های تجاری،نقل و انتقال سهم و سهم الشرکه تابع تشریفات‌ خاص قانونی است و به نوع شرکت بستگی دارد؛به عنوان مثال،در شرکت‌های شخص، مثل شرکت تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکت با مسئولیت محدود،به دلیل اهمیت‌ شخصیت شرکا با عنایت به مواد 123،102 و 103 قانون تجارت،اصل بر عدم انتقال‌ سهم الشرکه است،درحالی‌که در شرکت‌های سهامی عام و خاص چون سرمایه شرکت‌ منقسم به سهام می‌شود،اصل بر آزادی نقل و انتقال سهام است.ماده 24 ل.ا.ق.ت در این زمینه در تعریف سهم‌چنین بیان می‌دارد:

«...ورقه سهم سند قابل معامله است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی دارد.»

سهم اگر بی‌نام باشد نقل و انتقال آن به قبض و اقباض صورت می‌گیرد و اگر با نام‌ باشد بایستی در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد(مواد 39 و 40 ل.ا.ق.ت).

از جهت تصرفات مادی نیز در شرکت‌های مدنی هیچ یک از شرکا نمی‌توانند بدون‌ اذن سایرین در مال مشاع تصرف فیزیکی نمایند،زیرا تصرف مادی شریک در مال مشاع‌ با تصرف در حق مالکیت دیگران ملازمه دارد،مگر این‌که متصرف مأذون در تصرف‌ باشد و در شرکت‌های تجاری نیز به طریق اولی این‌گونه تصرف ممنوع است،زیرا برابر اصل تفکیک دارایی،آورده و حصهء شرکا و سهامداران متعلق به شخصیت حقوقی است‌ و حتی در مرحله تصفیه و انحلال نیز به خاطر آن‌که دارایی شرکت وثیقه تعهدات‌ شرکت است شرکا و سهامداران حق تصرف فیزیکی در حصص و آورده‌های خود ندارند.ماده 145 قانون تجارت در این زمینه چنین مقرر می‌دارد:

«شریک با مسئولت محدود نه به عنوان شریک حق اداره کردن شرکت را دارد،نه‌ اداره امور شرکت از وظایف اوست.»

البته عدم تصرف مادی شرکا و صاحبان سهام در شرکت‌های تجاری مانع از حق‌ کسب اطلاع ایشان از وضعیت شرکت نمی‌شود.

ماده 147 در این خصوص مقرر می‌دارد:

«هر شریک با مسئولیت محدود حق نظارت در امور شرکت داشته و می‌تواند از روی‌ دفاتر و اسناد شرکت برای اطلاع شخص خود راجع به وضعیت مالی شرکت صورت‌ خلاصه ترتیب دهد،هر قراردادی که بین شرکا برخلاف این ترتیب داده شود از درجه‌ اعتبار ساقط است.»35

هـ تفاوت در نمایندگی شرکت‌های مدنی و تجاری

یکی از نتایج شخصیت حقوقی داشتن شرکت‌های تجاری این است که می‌تواند از نظر حقوقی بیان عقیده نموده و نماینده منافع قانونی شرکت به حساب آید.توضیح این‌ که:در شرکت‌های تجاری،مدیران(اعم از مدیر عامل و اعضای هیئت مدیره)نماینده‌ شرکا و صاحبان سهام نمی‌باشند بلکه نماینده شخص حقوقی هستند که به نام و به‌ حساب شخص حقوقی بیان اراده نموده و به انعقاد قرارداد،امضای اسناد تعهدآور و دخالت در اعمال اجرایی شرکت،مبادرت می‌کنند حال آن‌که در شرکت‌های مدنی این‌ چنین نیست؛اگر مدیری به اتفاق شرکا انتخاب شد این مدیر نماینده شرکا است و اگر شرکا نیز مدیری انتخاب ننمایند هر نوع تصرف حقوقی و مادی منوط به اذن همگی‌ شرکا است؛به بیان دیگر،مشروعیت تصرفات مدیر در اداره مال مشاع ناشی از اذنی‌ است که به موجب عقد شرکت ایجاد شده و هرگونه تغییر در حدود اختیارات مدیر یا تعیین مدیر جدید باید با موافقت همهء شرکا انجام پذیرد؛در صورتی که این ویژگی با طبیعت شرکت‌های تجاری سازگاری ندارد،زیرا جلب رضایت شرکا،به ویژه در شرکت‌های سهامی،کار آسانی نیست و از طرفی اذن همیشه قابل رجوع می‌باشد.

بنابراین،نظریه نمایندگی در شرکت‌های تجاری در واقع یکی از آثار عملی پذیرش‌ شخصیت حقوقی برای آن‌ها است در نتیجه اولا:از نظر شکلی،نصب و عزل مدیر و مدیر عامل شرکت‌های تجاری تابع تشریفات خاص قانونی است که معمولا به وسیله‌ مجمع عمومی شرکا و صاحبان سهام صورت می‌گیرد36.ثانیا:نوع نمایندگی مدیران در شرکت‌های تجاری به تأسی از شخصیت تجاری این شرکت‌ها می‌باشد بنابراین کلیه‌ اعمال و معاملات مدیران که به نام و به حساب شرکت صورت می‌گیرد از نظر حقوقی‌ تابع معاملات تجارتی خواهد بود،زیرا ماده 20 قانون تجارت کلیه شرکت‌های هفت‌گانه‌ را تاجر می‌داند پس نمایندگی این‌گونه شرکت‌ها نیز به تبع شخصیت تجاری شرکت با توجه به بند 3 از ماده 3 و نیز ماده 5 قانون تجارت‌"نمایندگی تجاری‌"محسوب می‌شود، حال آن‌که نمایندگی مدیران در شرکت‌های مدنی از نوع نمایندگی مدنی است.

ثالثا:در نحوه انتصاب مدیر و مدیران به عنوان نماینده شخص حقوقی،به اتفاق آرای‌ شرکا و سهامداران نیازی نیست بلکه نظر اکثریت ملاک انتصاب و تصمیم‌گیری است؛به‌ عبارت دیگر،نظر اکثریت شرکا بر اقلیت تحمیل می‌شود درحالی‌که در شرکت‌های‌ مدنی اداره و مدیریت شرکت بایستی به اتفاق نظر کلیه شرکا باشد چرا که تصرف‌ شریک بدون اذن دیگران در مال مشاع جایز نیست و فضولی محسوب می‌شود.

رابعا:در اداره مال مشاع در شرکت‌های مدنی،مقنن اصل ما لکیت اراده جمع را محترم شمرده و نافذ می‌داند،چنان‌که در 576 قانون تجارت نیز طرز اراده اموال‌ مشترک را تابع شرایط مقرر بین شرکا می‌داند،حال آن‌که در شرکت‌های تجاری،به ویژه‌ در شرکت‌های سهامی،اصل حاکمیت اراده زمانی نفوذ حقوقی پیدا می‌کند که در چهارچوب مقررات قانونی خصوصا قانون تجارت و اساسنامه شرکت صورت بگیرد (مواد 270 و 142 ل.ا.ق.ت.)

خامسا:از نظر حدود و قلمرو مسئولیت نیز وضعیت مدیران شرکت‌های تجاری‌ کاملا با وضعیت حقوقی مدیران در شرکت‌های مدنی متفاوت است،زیرا در شرکت‌های مدنی تصرف هریک از شرکا در مال مشترک مبتنی بر اذن است و از جهت‌ سلطه‌ای که چنین شریکی بر مال مشترک پیدا می‌کند وضع او مانند امین است و احکام‌ مستودع و امین در مورد وی اجرا می‌شود(مواد 631 و 584 قانون مدنی)حال آن‌که در شرکت‌های تجاری مسئولیت مدیر یا مدیران شرکت‌ها وسیع‌تر و سنگین‌تر خواهد بود، زیرا در شرکت‌های تجاری به ویژه در شرکت‌های سهامی،مقنن حقوق اشخاص ثالث را در مقابل شرکت تضمین نموده و از آنان حمایت کرده است(مستفاد از ماده 118 ل.ا.ق.ت و ماده 105 قانون تجارت).بنابراین مسئولیت مدیران به تناسب عملکردخویش و برحسب مورد ممکن است در مقابل اشخاص ثالث،شرکا و سهامداران و نیز شخص حقوقی،تضامنی،انفرادی و یا اشتراکی باشد(مواد 135،142،143،273 ل.ا.ق.ت).

سید احمدی سجادی


ضمانت ترامی یعنی چه؟

ضمانت ترامی یعنی چه؟

ترامی الضمان



ترامی الضمان این است که شخصی حقی را ضمانت نماید و سپس ضامن دیگری از وی ضمانت کند و سپس فرد ثالثی ضامن دومی گردد و به همین ترتیب.


تسلسل(ترامی)-تسلسل در لغت بمعنای مکرر است بنحویکه‌ انتهائی نداشته باشد و در لسان فلاسفه عبارت از سلسله مکرراتی است که از بدایت یا از نهایت، غیرمنقطع و لایتناهی باشد.اما مقصود از تسلسل در عقد ضمان که در اصطلاح فقهاء ترامی‌ نیز تعبیر شده عبارت از اینستکه ضامنی از ضامن دیگر و ضامن ثانی از ضامن دومی... الی آخر ضمانت کند.

برای بطلان تسلسل در ضمان،ممکن است استدلال شود که ضامن برای دین، بمنزله وثیقه است و همانطور که رهن در رهن غیرمعقول است ضمانت از ضامن نیز صحیح‌ نمیباشد.ولی استدلال مزبور که مورد قبول اکثر فقهاء عامه قرار گرفته قابل قبول نمیباشد زیرا در حقوق ایران،ضمان مقتضی نقل ذمه بذمه است و بالنتیجه ضامن بعد از وقوع عقد، عینا بمنزله مدیونی است که قبلا از او ضمانت شده،بنابراین اگر ضمان از مدیون را مورد قبول قرار دهیم،طبیعة ضمان از ضامن نیز صحیح میباشد.قانون مدنی در تعقیب همین‌ استدلال در ماده 688 مقرر میدارد که«ممکن است از ضامن ضمانت کرد.»

بهرحال چنانکه گفته شد.بعد از وقوع ضمان،مضمون عنه اصلی نسبت بضامن‌ ضامن کاملا بیگانه است و ضامن مزبور حتی پس از دادن دین نیز حق رجوع بوی را ندارد.مگر وقتیکه مدیون اصلی صریحا چنین اجازه‌ای را باو داده باشد.بهمین ترتیب، چون بطور کلی ضامن قبل از پرداخت دین حق رجوع بمضمون عنه خود را نداده اگر ضامن دومی نتواند بضامن اولی رجوع کند.او هم حق مراجعه بمدیون اصلی را ندارد و این ترتیب صرفنظر از عده ضامنین و مراتب آنها لازم الرعایه است قانون مدنی ایران‌ بپیروی از نتایج فوق در ماده 722 صراحت دارد که«ضامن ضامن،حق رجوع بمدیون‌ اصلی را ندارد و باید بمضمون‌عنه خود رجوع کند و بهمین طریق هر ضامنی بمضمون خود رجوع میکند تا بمدیون اصلی برسد.»

فرق تملیک با تملک؟

 فرق تملیک با تملک؟

تملیک"کسی را صاحب چیزی گردانیدن است

 

تملک"خود را صاحب چیزی گردانیدن است


قصد انشای ایجاد کننده که می خواهد مالی را از خود به دیگری منتقل کند، تملیک است. و قصد انشا در قبول ملکیت در مقابل تملیک را تملک گویند. در واقع، تملک از جانب قبول کننده است و تملیک از جانب ایجاب کننده

حجر و انواع آن

حجر در لغت به معناي منع و بازداشتن آمده است. در اصطلاح حقوقي نيز حجر، به معناي عدم اهليت استيفاست و در تعريف آن حقوقدانان معتقدند كه، حجر عبارت است از منع شخص به حكم قانون از اينكه بتواند امور خود را بطور مستقل و بدون دخالت ديگري اداره كند و شخصاً اعمال حقوقي انجام دهد،به این ممنوعیت قانونی حجر گفته می شود.

  در اينكه حجر فقط در امور مالي است يا شامل امور غير مالي هم مي‌شود اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضي فقها و حقوقدانان آنرا مختص امور مالي مي‌دانند و در مقابل عده‌اي از فقها و حقوقدانان آنرا اعم از امور مالي و غير مالي مي‌دانند.
 
انواع حجر:
  با توجه به نوع ممنوعيت شخص درتصرفات خويش و ميزان آن مي‌توان تقسيمات زير را براي حجر ارائه نمود.
 
  1) حجر عام و حجر خاص:
  منظور از حجر عام آن است كه شخص به طور كلي از اجراي حق و انجام دادن اعمال حقوقی ممنوع باشد مثل حجر مجنون كه حجر عام است چرا كه ديوانه در كليه امور خود ممنوع از تصرف است و به علت فقدان اراده، هيچ گونه عمل حقوقي، چه عقد باشد چه ايقاع، نمي‌تواند انجام دهد. جنون در حقوق ايران به هر درجه كه باشد باعث مي‌شود كه شخص نتواند اهليت استيفا داشته باشد. طبق ماده 1211 قانون مدني جنون به هر درجه كه باشد موجب حجر است.
  منظور از حجر خاص، آن است كه شخص از پاره‌اي از تصرفات خود ممنوع باشد نه همه آن‌ها، مثل حجر سفيه كه حجر خاص است چرا كه حجر و ممنوعيت تصرف او، محدود به امور مالي است.
«معاملات و تصرفات غير رشید در اموال خود نافذ نيست مگر با اجازۀ ولي يا قيم او اعم از اينكه اين اجازه قبلاً داده شده باشد. يا بعد از انجام عمل» (مفاد ماده 1214 قانون مدني)
 بنابراين شخص سفيه مي‌تواند در امور غير مالي خود مثل طلاق، تصميم بگيرد. همچنين حجر اشخاص تاجر ورشكسته نيز، حجر خاص است چرا كه محدود به تصرفات مالي است كه به زبان طلبكاران باشد.
 
  2) حجر حمايتي و سوء ظني:
   در حجر حمايتي، منظور قانونگذار، حمايت از محجور است كه او را در مقابل ديگران تحت حمايت خود قرار دهد، تا اينكه ديگران از حجر و وضعيت او سوء استفاده نكنند.
  مثلاً در حجر صغير، مجنون و غير رشید، قانونگذار بدليل اختلال يا نقص قواي دماغی و به جهت اينكه آن‌ها قادر به ادارۀ امور خود به طور كامل نيستند، بعضي از محدوديتي‌ها را نسبت به آنان و كساني كه با آنان تعامل دارند، اعمال نموده است.
  «هرگاه كسي مالي را به تصرف صغير غير ممیز و يا مجنون بدهد، صغير يا مجنون مسئول ناقص يا تلف شدن آن مال نخواهد بود.» (مفاد ماده 1215 قانون مدني)
   ولي در حجر سوء ظني، منظور قانونگذار، حمايت از ديگران است در مقابل محجور، مثل حجر تاجر ورشكسته كه محدوديت قانونگذار براي تاجر ورشكسته، بدليل حمايت از طلبكاران مي‌باشد.
 
  3) حجر قانوني و حجر قضايي:
    منظور از حجر قانونی اين است كه قانون مستقيماً آن شخص را محجور مي‌داند مثل:
«اشخاص ذيل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع هستند:
1- صغار 2- اشخاص غير رشيد 3- مجانين(مفاد ماده 1207 قانون مدني)
  منظور از حجر قضائي اين است كه حكم توسط دادگاه صادر شده باشد؛ مثل حجر تاجر ورشكسته كه پس از احراز شرايط ورشكستگي توسط دادگاه صادر مي‌شود.
 
  4) حجر مبتني بر فقدان اراده و نقص اراده:
    گاهي حجر به علت نبود قوه درك، شعور  و اراده است كه اصلاً شخص محجور، فاقد قواي دماغي سالم است مثل مجنون و گاهي حجر به علت نقص در قواي دماغی يا عدم كفايت اراده است؛ مثل حجر صغير ممیز يا سفيه.
 
  5) حجر در امور مالي و غيرمالي:
    گاهي حجر و ممنوعيت تصرف شخص، فقط در امور مالي است مثل حجر سفيه كه در امور غير مالي نمي‌باشد و فقط در امور مالي است كه عقل معاش ندارد و گاهي حجر هم شامل امور مالي و هم غير مالي است مثل حجر صغير و مجنون كه عام است.
 
  6) حجر مغيّي و حجري كه غايت معني ندارد:
    گاهي حجر محدود به زمان خاصي است مثل حجر صغير كه پس از رسيدن به سن بلوغ و رشد، مرتفع مي‌شود. ولي گاهي غايت معني ندارد مثل حجر مجنون كه معلوم نيست كه برطرف می­شود يا نه و تا كي ادامه دارد.
 
 
 
 
 منابع:
[1]- صفايي، سيد حسن؛ و قاسم زاده، سيد مرتضي؛ اشخاص و محجورين، تهران، سمت، 1380، چاپ پنجم، ص 159.
2- كاتوزيان، ناصر؛ قواعد عمومي قراردادها، تهران، شركت سهامي انتشار، 1379، چاپ پنجم، ص 20-10.
3- امامي، سيد حسن،حقوق مدني، تهران، انتشارات اسلاميه، 1379، چاپ بيست و يكم، ص 314

اصطلاح کشف حکمی

اصطلاح کشف حکمی

نظریه کشف حکمی برآیند میان دو نظریه نقل و نظریه کشف حقیقی است ؛ از جهت آنکه اجازه یا رضای متأخر را منشأ انتقال مالکیت می‌داند، همانند نظریه نقل است و از جهت آنکه نسبت به آثار مالکیت، در گذشته هم اثر می‌کند، مانند نظریه کشف و در حکم آن است (نک : انصاری، 1/364، میرزای نائینی، منیة الطالب، 1/420).

نتیجه هر یک از نظریات مذکور (نقل، کشف حقیقی و کشف حکمی) بدین شرح است: بنا بر نظریه نقل، قبل از اجازه و رضای مالک مبیع و منافع آن ملک مالک قبلی است و پس از اجازه، ملکیت مبیع و منافع آن به خریدار منتقل می‌شود. براساس نظریه کشف حقیقی، عقدی که منتهی به اجازه و رضای مالک شود، منشأ نقل ملکیت مبیع و منافع آن به خریدار است. به موجب نظریه کشف حکمی، ملکیت مبیع پس از اجازه و رضای مالک، ولی ملکیت منافع مبیع از زمان عقد به خریدار منتقل می‌شود.

از نظر تحلیل حقوقی نیز اصل اولی و ثانوی مذکور قابل قبول است و می‌توان گفت: با توجه به اصول و قواعد حقوقی باید آثار عقد مکره، همانند عقد فضولی، از زمان تنفیذ مالک جریان بیابد، ولی از آنجا که ماده 258 قانون مدنی در مورد عقد فضولی از نظریه کشف حکمی پیروی کرده و اجازه مالک را کاشف از انتقال مالکیت منافع مبیع از زمان انعقاد عقد قرار داده است(1) و با توجه به وجود همین ملاک در بیع مکره می‌توان گفت که پس از رضایت مالک، آثار عقد از زمان انعقاد آن جاری خواهد شد (امامی، حقوق‌مدنی، 1/195؛ کاتوزیان، حقوق مدنی، 1/538-541؛ شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، 1/191).

منابع:

اردبیلی، احمد، مجمع الفائدة والبرهان (شرح ارشاد علامه حلی)، قم، مؤسسة‌النشر الاسلامی، 1414ق.

______________________________

1. ماده 258 قانون مدنی: «نسبت به منافع مالی که مورد معامله فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصل از عوض آن، اجازه یا ردّ از روز عقد مؤثر است».





اجازه در لغت به معنای اذن، ترخیص، دستور و فرمان دادن است[1] و در اصطلاح، اجازه  اظهار رضایت (شخصی که قانون رضایت او را مؤثر دانسته) از عقد و یا ایقاع ایجاد شده، می‌باشد.
 و عقد فضولی هم به­ این معناست که هرگاه کسی نسبت به مال غیر، بدون نمایندگی از طرف وی­­­، معامله­ای انجام دهد، این معامله ­را فضولی، و معامله­کننده را فضول، و طرف دیگر قرارداد را که برای خود معامله­ کرده را، اصیل گویند.[2]و اجازه در عقد فضولی: اظهار رضایت مالک نسبت به تصرف فضول در معاملات فضولی و دیگر تصرفاتی­ که انجام دهندگانش از صلاحیت لازم برای انجام آن برخوردار نبوده­اند، می‌باشد.[3]
 
1.      ماهیت اجازه:
اجازه مالک در معاملات فضولی، هم تصرف فضولی را نافذ می­کند، و هم به فضول، منزلتی در حکم وکیل می­دهد که دارای همان التزامات وکیل می باشد. بنابراین اگر مالک، چنین معامله­ای را اجازه کند، این امر در گذشته(یعنی از زمان عقد) نیز اثر خواهد داشت؛[4] اما اگر اقدامات فضول توسط مالک اجازه نشود، تصرفات انجام شده، منشأ هیچ اثری نخواهد بود، هم­چنین تصرفات باطل و فاسد(معامله باطل آن است که فاقد یکی­از ارکان معامله بوده، و هیچ گونه اثری بر آن مترتب نباشد و نتوان با تنفیذ بعدی به آن قدرت و اعتبار بخشید، مانند معامله­ی­ صغیر غیر ممیز و مجنون و معامله­ی در حال مستی.) قابل اجازه کردن نیستند چون­که در حکم عدم وقوع معامله می­باشد، بنابراین معامله­ي فضولی، طبق قول مشهور فقهای امامیه و قانون مدنی، غیر نافذ است؛ مبنای حقوقی این عدم نفوذ و تأثیر اجازه مالک، تفکیک بین قصد و رضاست. و اجازه عقد غیر نافذ صرفا اعلام رضاست، نه انشا.[5]رضادراصطلاح حقوقی، همان میل وگرایش باطنی به انجام عمل حقوقی است؛ و قصد، ایجاد عمل حقوقی درعالم ذهن است که ار آن به قصد انشا تعبیر می­کنند، پس ممکن است کسی قصد انجام معامله­ی داشته ولی رضا نداشته باشد. مثلا هر گاه کسی در اثر تهدید به قتل حاضر به فروش خانه خود شود، قصد انشاء معامله را داشته، اما فاقد رضا بوده، واز این رو معامله­ی وی غیر نافذ است.[6]
با انعقاد معامله فضولی، شکل قرارداد ایجاد می­شود، هرچند که به علت فقدان رضایت مالک، قرارداد کامل نیست و با پیوستن رضایت بعدی، قرارداد کامل شده، و آثار خود را از روز انعقاد معامله به بار می­آورد. با این بیان در حقیقت تفاوتی بین رضایتی که بعد از معامله بوجود می­آید و رضایتی که در زمان عقد موجود بوده، نیست.[7] با این توضیح، تفاوت اجازه با اذن معلوم می­شود که اذن ابراز یک حالت واقعی درونی است و رجوع از اذن چیزی جز اعلام زوال رضا و فقدان آن که یک واقعه­ی حقوقی[8] است نمی­باشد[9]، بنابراین اذن قبل از عقد صادر می­شود و اجازه بعد از وقوع عقد صادر می­شود.
 
با توجه به مقررات مربوط به قصد انشاء و رضا در قانون مدنی ایران (مواد 190به بعد) و نیز فقه امامیه، اگر تفکیک این دو عنصر از یکدیگر را از حیث ماهیت و آثار قانونی مورد بررسی قرار دهیم، به سادگی معلوم می­شود که  آنچه عقد را می­سازد قصد إنشا است نه رضایت شخصی که، رضایتش برای عقد، لازم دانسته شده است. بنابراین رضایت مالک شرط اعتبار و نفوذ معامله است. سوالی که در اینجا قابل  طرح است این­که: آیا ضرورتی به اعلام آن هست یا رضای باطنی کفایت می­کند؟ در این رابطه دو نظر وجود دارد؛
 
نظر اول
اگر اجازه مالک تنها (رضا) باشد و قصد را فضول  بکند، چهره­ی باطنی آن برای نفوذ عقد کافی­است، زیرا اراده­ای را کامل می­کند که به­وسیله­ی فضول اعلام شده است. پس اجازه در واقع أماره بر حقیقتی است که پنهان مانده، بنابراین اراده­ی مالک آفریننده­ی  هیچ موجودی اعتباری(عقد) نیست و نوعی اخبار به­حق محسوب می­شود.
 
نظردوم
بر مبنای تعبیر اجازه به (اعطای نمایندگی)، این اقدام یک عمل حقوقی تمام عیار است، اراده مالکی که عقد را نافذ می کند، بایستی اعلام شود و مالک بایستی اهلیت و صلاحیت لازم را برای انجام این عمل حقوقی را دارا باشد. منتها سببیت اجازه در انتقال مالکیت، به مفهوم مرسوم آن، یعنی دخالت در عقد و شرکت در تراضی نیست،بلکه به معنی اعطای نمایندگی است؛ از این جهت است که با اعطای نمایندگی به معامله­ی بی­اثر، نفوذ حقوقی می­بخشد و آثار آن را نسبت به مالک می­پذیرد. و طبق مواد 227 و 228 ق.م می­توان گفت که برای نفوذ عقد غیر نافذ، إعلام رضایت مالک ضروری است و صرف تحقق رضایت به معامله­­ی غیر نافذ، کافی نمی­باشد.[10]یعنی سکوت مالک به معنای تأیید معامله نمی­باشد.
بدین ترتیب، اجازه مالک، از حیث دخالت در سبب انتقال مالکیت با نظریه­ی ناقل بودن قبول و از جهت تأثیر به گذشته با نظریه­ی کشف شباهت دارد، ولی هیچ­کدام از آن دو(کشف و نقل) نیست، و به کشف حکمی نزدیک­تر می­شود.[11]که ذیلا مورد بحث واقع می­شود.
 
2.      اثر اجازه_ کشف و نقل :
دو اصطلاح (کشف) و (نقل)، در هرجا که رضای مالک، عقد فضولی را نفوذ حقوقی می­بخشد، به­کار می­رود چنانچه در اکراه  و در مورد اثر قبول موصی­له مطرح می­شود، ولی جای اصلی طرح این دو اصطلاح و اقسام آن­ها در عقد فضولی است  که اجازه مالک به عقدی که فضول  و اصیل(خریدار) درباره­ی مال بسته­اند تحرک و نفوذ می­بخشد. در مبنای نظریه­ی فضولی، گفته شد که عقد فضولی، قصد فضول را به­عنوان عنصر سازنده­ی عقد دارد ولی برای نفوذ در جهان حقوق بایستی (رضای مالک) به­آن ضمیمه شود تا از جمع آن دو(قصد و رضا)، اراده­ی انتقال و تراضی کامل گردد. بر مبنای این تحلیل، (اجازه)جزء سبب ناقل عقد است؛ آخرین جزء نیز هست  و با تحقق آن انتقال مال به اصیل(خریدار) صورت می­گیرد و به همین اعتبار،«ناقل» نامیده می­شود.
 اگر عقد میان فضول و اصیل پیمانی کامل است، رضای مالک شرط نفوذ این مقتضی(عقد)، یا وسیله­ی استناد آن به مالک، یا أماره وجود رضای تقدیری او هنگام معامله است، ولی در هر حال نقش رضای مالک، اعتبار بخشیدن یا نشان دادن انتقالی است که به وسیله­ی عقد واقع شده و خود اجازه، سبب آن  نمی­شود به همین مناسبت اجازه را (کاشف) می­نامند، و از آنجا که انتقال با اجازه واقع می­شود، ولی این عامل باعث انقلاب مالکیت از زمان عقد می­گردد و به حکم قانون­گذار آثار آن به زمان عقد سرایت می­کند، پس با توجه به اینکه اجازه در گذشته تأثیر می­گذارد، از حیث آثار، به کشف حکمی معروف می­باشد.
بنابراین قانون­گذار به مالک اختیار داده است که معامله­ی دو بیگانه(فضول و اصیل) را نسبت به مال خود اجازه دهد و آثار آن را بپذیرد. معامله را فضول و اصیل(خریدار) می­کنند و اجازه در ساختمان تراضی(ایجاب و قبول در عقد فضولی) دخالت ندارد، نقش اجازه، منسوب کردن  معامله به مالک، از راه پذیرفتن آثار آن است و این انقلاب حقوقی به وسیله­ی (إعطای نمایندگی) تحلیل می­شود و از آنجا که اثر قراردادها نسبی است و به دیگران اثری نمی­رساند، بنابراین مالک باید فضول را همچون نماینده خویش بپذیرد و برای آنچه کرده است به او صلاحیت ببخشد، لذا با توجه به اینکه اجازه چهره إنشائی[12] دارد یعنی صلاحیت می­آفریند و برای آنچه واقع شده، به فضول نمایندگی می­دهد، ازاین رو اجازه ناقل نیست، ولی چون انتقال منوط به آن است، از نظر اثر خارجی به آن شباهت دارد، کاشف هم نیست و خود در نفوذ انتقال اثر دارد، لیکن چون به عقد سببیت می­بخشد، در حکم کاشف می­باشد و در نهایت باید گفت، اراده مالک در چگونگی تأثیر اجازه دخالت دارد، پس اگر او انتقال را از زمان اجازه تنفیذ کند، بدین معنی است که از این زمان به فضول نمایندگی می­دهد[13]
ثمره و فائده­ی عملی نظریه کشف و نقل، این است اگر اجازه ناقل باشد، اثر عقد از تاریخ صدور اجازه پیدا می­شود و منافع عوض و معوض متعلق به مالکین آن­ها می­باشد و اگر اجازه را کاشف بدانیم، اجازه در عقد مقدم(فضولی) تأثیر می­گذارد و منافع و نمائات به منتقل إلیه تعلق می­گیرد، قانون مدنی در ماده 258از نظریه کشف تبعیت کرده است و برخی هم نظریه کشف حکمی را از مفاد ماده یاد شده می­دانند.[14]
 
3.      شرایط اجازه مالک:
1. باید اعلام شود، چرا که طبق مواد 248و 249ق.م اجازه باید به­طور صریح یا ضمنی دلالت بر امضاء عقد بکند، بنابراین سکوت مالک، اجازه محسوب نمی­شود و برخلاف جمله معروف: (سکوت علامت رضاست) در معامله فضولی، سکوت مالک علامت رضا تلقی نمی­شود چون سکوت اعم از رضاست.[15]
2. مسبوق به نهی و رد نباشد؛ مطابق  ماده 250 ق.م در صورت نهی، لازم است از دخالت امتناع کند و الا مرتکب خطا شده است، رد هم مانند قبول، لازم نیست فوری باشد و نیز لازم نیست که در زمان حیات مالک به­عمل آید، بلکه بعد از فوت او نیز وراث می­توانند معامله را رد کنند.[16]
3. به­عنوان مالک باشد و باید اجازه به­قصد تنفیذ معامله فضولی اعلام گردد، یعنی رضایت قبلی در حال عقد بلااثر است  و مالک باید به­عنوان مالکیت، معامله را اجازه دهد و رضایت قبلی در حال عقد بلا­اثر است و رضای مطلق کافی نخواهد بود؛ بلکه رضایت مؤثر، باید مبتنی بر اساس صحیح باشد.[17]
به­قولی از مفاد مواد254 و255ق.م  برمی­آید که رضای مالک در صورتی مؤثر است که به­عنوان مالک و به­قصد اجازه­ی معامله فضولی و اعطای نیابت باشد. هر گاه مانعی که برای نفوذ تصرف مالک در زمان معامله وجود داشته (مانند حق مرتهن بر مورد معامله) از بین برود دیگر نفوذ معامله نیازی به اجازه ندارد.[18]


[1] . عمید، حسن؛ فرهنگ فارسی عمید(رقعی)، تهران، چاپخانه سپهر، سال1381، چاپ بیست و دوم، صفحه76
[2] . صفایی، سید حسین؛ حقوق مدنی، تهران، نشرمیزان، سال1384، چاپ سوم، جلددوم، صفحه177
[3] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ تر مینو لوژی حقوق، تهران، چاپ احمدی، سال1374، چاپ هفتم، صفحه 7
[4].صفایی، سید حسین؛ پیشین، صفحه180
[5] . انصاری، شیخ مرتضی؛ المکاسب(دوره6جلدی)، قم، نشر مجمع الفکر الإسلامی،ربیع الأول1420هجری وقمری، چاپ دوم، جلدسوم، صفحه421  
[6] . صفایی، سید حسین؛ پیشین،  صفحه62
[7] . همان، صفحه 179
[8] . واقعه­ حقوقی ­­پدیده­ای است که از نظر حقوقی، قطع نظر ازاراده افراد، آثاری­به حکم قانون بر آن مترتب می­شود، مانند اتلاف مال غیر که به صاحب مال حق می­دهد جبران خسارات وارده را مطالبه نماید.( صفایی، سید حسین؛ پیشین،  صفحه20)
[9] . شهیدی، مهدی؛ اصول قراردادها و تعهدات، تهران، انتشارات مجد، سال1383، چاپ سوم، جلد دوم، صفحه 116
[10] .شهیدی، مهدی؛ پیشین، صفحه 43و46
[11] . کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، سال1383، چاپ ششم، جلد دوم، صفحه116
[12] .ایجاد کردن
[13] . کاتوزیان، ناصر؛ پیشین،  صفحه 122و123و128
[14] .جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ پیشین، صفحه570
[15] .صفایی، حسین؛ پیشین، صفحه180
[16] . همان، صفحه182
 .[17] بهرامی، بهرام؛ معاملات فضولی وانتقال مال غیر، تهران، انتشارات پیام عدالت، سال1379، صفحه 26و27
[18] .کاتوزیان، ناصر؛ قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر میزان، بهار 1381، چاپ ششم، صفحه 236

اسناد(Documents

انواع سند

ادامه نوشته

تحلیل سوالات آزمون وکالت 90  (قسمت اول : حقوق مدنی )

تحلیل سوالات آزمون وکالت 90

( حقوق مدنی )

ادامه نوشته

مسئولیت های بیمه در قبال حوادث رانندگی

محاسبه دیه و تعیین خسارت

گاه پيش مي‌آيد كه در حادثه رانندگي بين دو وسيله نقليه هر دو راننده مقصر تشخيص داده مي‌شوند براي مثال راننده الف 30 درصد و راننده ب 70 درصد مقصر هستند. يا اينكه هر يك 50 درصد در وقوع حادثه نقش دارند. حال اين سؤال پيش مي‌آيد كه در اين گونه موارد نحوه محاسبه ديه و يا خسارت وارده به اتومبيل‌ها بر مبناي ميزان تقصير هر يك از دو راننده محاسبه مي‌شود و يا بالمناصفه؟

[ اداره آموزش‌هاي مردمي معاونت آموزش قوه قضائيه]

براي پاسخ به اين مسئله بايد دو موضوع را از يكديگر تفكيك كرد. نخست آنكه در مورد خسارات وارده به اتومبيل‌ها هر يك از راننده‌ها مسئول نصف خسارت وارده به اتومبيل طرف مقابل است خواه درصد تقصير آن دو در تصادف مساوي باشد (پنجاه، پنجاه) خواه مساوي نباشد (مانند مثال 30 به 70) از اين رو در اين گونه موارد مسئوليت هر كدام از رانندگان ضامن نصف خسارت وسيله نقليه ديگري است.نكته ديگر در مورد ديه قتل يا صدمات بدني است آيا در اين خصوص نيز به هر ميزان كه طرفين مقصر باشند بايد نصف ديه طرف مقابل و سرنشينان اتومبيل را بدهند؟ در اينجا دو عقيده وجود دارد. يك عده معتقدند كه در اين حالت نيز هر يك از راننده‌ها مسئول پرداخت نصف ديه است و اگر كارشناس تقصير راننده‌اي را كمتر از تقصير راننده ديگر تشخيص دهد اين امر تأثيري در مسئوليت مساوي طرفين ندارد و اگر تقصير به هر دو راننده نسبت داده شود هر كدام ضامن نصف ديه هستند و در عوض عده‌اي ديگر معتقدند كه در اين حالت ملاك مسئوليت براي پرداخت ديه ميزان تقصير هر يك از راننده‌ها است. پس اگر در حادثه‌اي يكي از راننده‌ها 70 درصد و ديگري 30 درصد مقصر باشد و حادثه منجر به فوت يكي از سرنشينان اتومبيل شده باشد ديه بر مبناي 70 درصد و 30 درصد از سوي مقصرين حادثه پرداخت مي‌شود. آيا هنگامي كه يكي از دو راننده مقصر فاقد گواهينامه باشد بر درصد مسئوليت او اضافه مي‌شود يا خير؟ گرچه نداشتن گواهينامه خود جرم مستقلي است و اگر راننده مقصر علاوه بر تقصير گواهينامه نداشته باشد در ميزان مجازات او تحت شرايط خاصي افزوده مي‌شود اما تأثيري در ميزان مسئوليت او در وقوع حادثه نخواهد داشت چه بسا شخصي در حادثه رانندگي كه منجر به قتل و يا نقص عضو شده فاقد گواهينامه باشد اما علت وقوع حادثه گردش به چپ يا بي‌مبالاتي طرف مقابل باشد كه در اين حالت از اين حيث مسئوليتي متوجه راننده بدون گواهينامه نيست. اگر هر دو راننده مقصر خود نيز در حادثه فوت كنند آيا ورثه آنها نيز مسئوليت دارند؟ همان طور كه مي‌دانيم مجازات‌ها فقط بر اشخاصي كه مرتكب جرم شده‌اند تحميل مي‌شود نه بر ورثه آنها اما در خصوص ديه با اينكه ديه نوعي مجازات به حساب مي‌آيد لكن قانونگذار آن را نوعي جبران خسارت نيز فرض كرده كه با اين استدلال در صورتي كه ورثه هر يك از مقصرين ما ترك يعني «اموال به جا مانده» را پذيرفته باشد بايد به ميزان مسئوليت متوفي ديه را بپردازد. در اينجا بايد توجه داشت كه اگر اتومبيل‌ها بيمه باشند شركت بيمه مسئوليت پرداخت ديه را بر مبناي ميزان تقصير متوفي در حادثه بر عهده خواهد داشت. اگر اموال به جا مانده از متوفي كمتر از مقدار ديه‌اي باشد كه متوفي مسئول پرداخت آن بوده چه كسي مسئول است؟

همين كه ورثه تركه را بپذيرند (چه ميزان آن كمتر از بدهي متوفي باشد چه بيشتر از آن) بايد بدهي متوفي را به هر ميزان كه باشد پرداخت كند.

بيمه شخص ثالث در حوادث رانندگي

اصطلاحات:
بيمه: عقدي است كه به موجب آن يك طرف تعهد مي‌كند كه در ازاي پرداخت وجه به طرف ديگر در صورت وقوع حادثه خسارت وارده را جبران كرده يا وجه معيني بپردازد.
بيمه‌گر: طرفي كه تعهد را مي‌پذيرد (متعهد) يا بيمه‌گر گويند.
بيمه‌گذار: به كسي گفته مي‌شود كه وجه را به بيمه‌گر مي‌پردازد.
موضوع بيمه: حق بيمه و آنچه را كه بيمه مي‌شود موضوع بيمه نام دارد.
برابر قانون (قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني برابر اشخاص ثالث) كليه دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني (چه دولت چه افراد عادي) مسئول جبران خسارات بدني و مالي هستند كه در اثر حادثه به اشخاص ثالث وارد مي‌شود و مكلفند وسيله خود را از اين جهت نزد شركت سهامي بيمه ايران و يا يكي از مؤسسات بيمه داخلي بيمه كنند.
چنانچه بيمه‌گذار وسيله نقليه خود را كمتر از ديه كامل يا خسارات وارده بيمه كند آيا شركت بيمه مسئوليتي دارد؟
بيمه‌گر فقط به اندازه قرارداد منعقده مسئوليت پرداخت دارد و در مقابل مابه التفاوت مسئوليتي نداشته و برعهده بيمه‌گذار است.

چنانچه در حادثه رانندگي راننده فاقد گواهينامه باشد باز هم شركت بيمه خسارت را مي‌پردازد؟

شركتي كه وسيله نقليه را بيمه كرده است مسئول پرداخت خسارت وارده به شخص ثالث است و فاقد گواهينامه رانندگي بودن موجب سقوط مسئوليت شركت بيمه و عدم پرداخت به شخص ثالث نيست مگر اينكه شخص ثالث خود مقصر حادثه باشد و يا در قرارداد بيمه به اين امر اشاره شده باشد كه در اين صورت هيچ گونه مسئوليتي متوجه شركت بيمه نيست.

در صورتي كه اتومبيل به طريق غير قانوني از طريق سرقت، خيانت در امانت و يا غيره در اختيار كسي قرارداده شده باشد و يا اتومبيل با اجازه صاحب آن در اختيار راننده فاقد گواهينامه قرار گرفته باشد و اگر راننده مقصر باشد باز هم شركت بيمه مسئوليت دارد؟

برابر قانون (ماده هشت آيين نامه اجرايي قانون بيمه اجباري) شركت بيمه بايد خسارت شخص ثالث را بپردازد و نهايتاً پس از پرداخت خسارت به اشخاص ثالث مي‌تواند به مسئول حادثه مراجعه و خسارت وارده را مسترد كند. ماده پنج آيين نامه اجرايي در اين خصوص مي‌گويد: در مورد عمد راننده در ايجاد حادثه و يا در صورتي كه راننده فاقد گواهينامه رانندگي باشد شركت بيمه پس از پرداخت خسارت زيان ديده مي‌تواند براي استرداد وجوه پرداخت شده به شخصي كه موجب خسارت شده مراجعه كند؟

اگر در حادثه رانندگي شخص ثالث فرزند راننده مقصر باشد آيا شركت بيمه خسارتي پرداخت مي‌كند؟

برابر قانون كليه اشخاصي كه به سبب حادثه رانندگي دچار زيان جاني و بدني مي‌شوند ثالث تلقي شده و استحقاق دريافت خسارت از شركت بيمه را دارند. اما اين قاعده كلي داراي استثنائاتي است كه از جمله اين استثنائات، اولاد، تحت تكفل بيمه‌گذار است. بنابراين اگر در حادثه‌اي شخص ثالث فرزند كسي باشد كه راننده يا بيمه‌گذار آن مسئول حادثه شناخته شود، شركت بيمه در قبال اين شخص مسئوليتي نخواهد داشت البته در همين جا بايد به اين نكته اشاره كرد كه فرزند تحت تكفل بيمه‌گذار است كه از لحاظ قانون ثالث تلقي نمي‌شود پس اگر اين فرد تحت تكفل بيمه‌گذار نباشد ثالث تلقي و پرداخت حق بيمه به او بلااشكال است.

برگرفته از پیشگامان حقوقکده

اجراي قانون جديد شوراهاي حل اختلاف از مهر92

 رييس مركز امور شوراهاي حل اختلاف قوه قضاييه گفت: از مهرماه سال ۹۲ قانون جديد شوراهاي حل اختلاف در سراسر كشور اجرا مي‌شود.
به گزارش ايسنا، حجت‌الاسلام و المسلمين محمدمهدي احمدي ميانجي طي سخناني در جمع اعضاي منتخب شوراهاي حل اختلاف استان كردستان در سنندج با بيان اينكه مهلت قانون آزمايشي شوراهاي حل اختلاف كشور مهرماه سال آينده به پايان مي‌رسد، تصريح كرد: قوانين موجود بررسي شده و پس از رفع نقاط ضعف آن پيش‌نويس جامعي براي تصويب به دولت و مجلس ارائه شده است.
وي ادامه داد: پرداخت مبلغ ثابت دستمزد، تعيين تكليف نوع قرارداد و رفع برخي محدوديت‌هاي قانوني از جمله مسائل مطرح شده در پيش‌نويس‌هاي مذكور است و در صورت تصويب قانون پيشنهادي، كاركنان شوراهاي حل اختلاف به ازاي هر سه ساعت فعاليت از دستمزد ثابتي بهره‌مند مي‌شوند.
رييس شوراهاي حل اختلاف كشور افزود: از اين پس شوراهاي حل اختلاف كشور به دو دسته تقسيم شده‌اند؛ به گونه‌اي كه تعدادي از شوراها مختص صلح و سازش مي‌شوند و تعدادي نيز امكان صدور راي را پيدا مي‌كنند.
احمدي ميانجي عملكرد شوراهاي حل اختلاف را مطلوب ارزيابي و اظهار كرد: بر اساس اعلام سازمان بازرسي كل كشور ۷۲ درصد مراجعه‌كنندگان به شوراهاي حل اختلاف از عملكرد اين نهاد رضايت دارند.
وي با اشاره به تهيه، تدوين و ارائه طرح‌ها و لوايحي براي بهبود شرايط كاري كاركنان شوراهاي حل اختلاف كشور خاطرنشان كرد: خبرهاي خوشي براي كاركنان شوراهاي حل اختلاف كشور در راه است.
رييس شوراهاي حل اختلاف كشور تعداد اين شوراها در كشور را حدود ۹ هزار شعبه اعلام كرد و يادآور شد: چهل هزار نفر در اين شوراها مشغول فعاليت هستند كه بايد وضعيت اشتغال آنان تعيين تكليف شود.
احمدي ميانجي نبود اعتبار كافي براي شوراهاي حل اختلاف را از مهم‌ترين مشكلات موجود اعلام كرد و گفت: كاركنان شوراهاي حل اختلاف نمي‌توانند تا آخر عمر خود به صورت افتخاري خدمت كنند زيرا آنان نيز به تامين معاش احتياج دارند.
وي در بخش ديگري از سخنان خود تصريح كرد: ايجاد آرامش روحي و رواني در انسان‌ها يك نعمت بزرگ از سوي خداوند است و انسان‌ها بايد به دنبال برقراري اين آرامش در جامعه باشند. بر همين اساس بايد گفت كه شوراهاي حل اختلاف در ايجاد آرامش روحي و رواني در جامعه مي‌توانند موثر باشند و بسياري از اختلافات را منجر به سازش كنند.
رييس مركز امور شوراهاي اختلاف سراسر كشور ادامه داد: اعضاي شوراهاي حل اختلاف بايد بيش از آنكه به دنبال صدور حكم و مختومه كردن پرونده‌هاي مرجوعي به اين نهاد باشند به دنبال سازش بين مراجعه‌كنندگان باشند و آرامش را به زندگي آنان و جامعه بازگردانند.
احمدي ميانجي افزود: در قرآن و احاديث بر ايجاد سازش و اصلاح ذات‌البين تاكيد بسيار شده است و ايجاد صلح و سازش ميان مراجعه‌كنندگان به شوراهاي حل اختلاف نزد خداوند متعال اجر معنوي دارد و يك عبادت است.
وي در ادامه اظهار كرد: طي سال ۹۰ سه ميليون و ۹۰۰ هزار پرونده در شوراهاي حل اختلاف سراسر كشور بررسي و مختومه شد. در سال ۸۹ نيز چهار ميليون و ۲۰۰ هزار پرونده در شوراهاي حل اختلاف مختومه شد كه اين ميزان با توجه به اينكه پرونده‌هاي بخش راهنمايي و رانندگي در سال ۹۰ در مراجع قضايي رسيدگي شد، كاهش يافت.

.منبع :

http://vakilgostar.com

برگرفته از پیشگامان حقوقکده

اقسام اقرار


اقسام اقرار

ادامه نوشته

رجوع از هبه

 
http://decomode.ir/decoration/wp-content/uploads/2010/03/dvfallgormet3chocbun_xxl1.jpg
هبه
    
  هبه در لغت به معناي انعام، بخشش، هديه و صدقه مي‌باشد.
 در اصطلاح حقوقي نیز عبارت از عقدي است كه به موجب آن يك نفر مالي را مجاناً به شخص ديگري تمليك مي‌كند.
 تمليك كننده را واهب،‌ طرف ديگر عقد را متهب (يا موهب له) و مالي را كه مورد هبه است، عين موهوبه مي‌گويند.
 واهب بايد براي معامله و تصرف در مال خود اهليت داشته باشد و بايد مالك ملكي باشد كه هبه مي‌كند. متهب نيز بايد براي قبول هبه اهليت داشته باشد. بنابراين صغير غير مميز و مجنون نمي‌توانند متهب باشند. ولي صغير مميز و سفيه به علت داشتن قصد انشاء، مي‌توانند متهب واقع شوند. و آن را اگر بلا عوض باشد، قبول كنند.
عين موهوبه: عبارت از مالي است كه از واهب به متهب منتقل مي‌شود و اين مال مي‌تواند دين و منفعت باشد.
 
شرايط صحت و تحقق هبه
  1) قبض:
«هبه واقع نمي‌شود مگر با قبض متهب و قبضي مؤثر است كه با اذن واهب باشد». (مفاد ماده 798 قانون مدني)
  به عبارت ديگر هبه در زمرۀ عقود معيني قرار دارد كه عقد با صرف تراضي و ايجاب و قبول واقع نمي‌شود و نياز به قبض و اقباض دارد.
  2) معين بودن مورد هبه: برخي فقها هبه كلي را باطل مي‌دانند ولي نظر مشهور، صحت آن است.
 
شرط عوض در هبه
 
«هبه مي‌تواند معوض باشد و واهب شرط كند كه متهب مالي را به او در مقابل هبه تمليك كند يا عمل مشروعي را مجاناً به جا آورد». (مفاد ماده 801 قانون مدني)
ماهیت هبه 
در مورد اين‌كه عقد هبه جائز است يا لازم، اختلاف نظر وجود دارد ولي آن‌چه مسلم است، آن است که:
«هبه برخلاف عقود جايز با مرگ يكي از طرفين منحل نمي‌شود و حق رجوع واهب از بين مي‌رود». (مفاد ماده 805 قانون مدنی)
 رجوع از هبه، منوط است به بقاء عين موهوبه.
«بعد از قبض نيز واهب مي‌تواند با بقاء عين موهوبه از هبه رجوع نمايد». (مفاد ماده 803قانون مدني)
 
 
موارد قابل رجوع نبودن هبه
  1) در صورتي‌كه متهب پدر و مادر يا اولاد واهب باشد.
  2) در صورتي‌كه هبه معوض بوده و عوض آن هم داده شده باشد.
  3) در صورتي‌كه عين موهوبه از ملكيت متهب خارج شده يا متعلق حق غير واقع شود؛ خواه قهراً، مثل اين‌كه متهب به واسطه فلس، محجور شود، خواه اختياراً، مثل اين‌كه عین موهوبه را به رهن داده باشد.
  4) در صورتي‌كه در عين موهوبه تغييري حاصل شود. مثل اين‌كه در زمين ساختمان، ساخته شود، يا پارچه‌اي، دوخته شود. بنابراين ملاك تغيير عرفي است.
 
شرط حق رجوع در هبه
  در اين‌كه آيا مي‌توان حتي در موارد چهارگانه فوق در عقد هبه شرطي را گنجاند كه حق رجوع براي واهب باشد.اختلاف نظر است، ولي ظاهراً چنين شرطي مخالف ذات عقد نيست و نافذ است.
 
ماهيت رجوع از هبه
 رجوع ايقاع است و با هر لفظ و فعلي واقع مي‌شود و براي رجوع بايد واهب، قصد داشته باشد.
 
آثار رجوع
  1) استرداد مال موهبه؛ مال با همان وضعيتي كه دارد به واهب برمي‌گردد و نقص و عيبي كه در مال ايجاد شده حتي اگر به وسيلۀ متهب باشد، واهب نمي‌تواند، از متهب ارش بخواهد؛ چرا كه مال مجاناً تمليك شده و عيب و نقص در ملكيت متهب حاصل شده است و لذا او ضامن نيست. ولي اگر متهب اقداماتي كرده كه موجب افزايش و زيادتي در سال آينده شده است، متهب به نسبت زيادتي حق مطالبه دارد.
  2) نماء متصل و منفصل عين موهوبه: با رجوع از هبه، بايد تكليف منافع مال نيز مشخص شود.
«اگر منافع متصل باشد مال واهب و اگر منفصل باشد مال متهب خواهد بود».  (مفاد ماده 804قانون مدني)
تفاوت هبه با صدقه
 «صدقه، تمليك مال است به فقراء به قصد تقرب به خداوند و در صدقه رجوع و اقاله ممكن نيست» (مفاد ماده 807 قانون مدنی)‌
  در حالي‌كه در هبه لزوماً‌ قصد تقرب نيست و امكان اقاله و رجوع هست.
 
 
 
منابع:
1) امامي، سيد حسن؛ حقوق مدني، تهران، كتاب‌فروشي اسلامي، 1376،چاپ سيزدهم، ج 2، صص 390-375.
2) كاتوزيان، ناصر؛ حقوق مدني (عطايا)، تهران، كتاب­خانه گنج دانش، 1377، چاپ سوم، صص 40-10.
3) مدني، سيدجلال‌الدين؛ حقوق مدني، تهران، پايدار، 1385،چاپ اول، صص 322-315.
 

همه چیز در باره ی حضانت

 
http://img.bairami.com/?i=1000565.jpg&n=-%C3%98%C2%A7%C3%99%E2%80%A6%C3%98%C2%B1%C3%9B%C5%92%C3%9A%C2%A9%C3%98%C2%A7%C3%99%C5%A0%C3%99%E2%80%9D%C3%99%C5%A0

مطلب حاضر اقتباس شده از مجله سروش بانوان بوده و توسط خانم دكتر پوررنگ وكیل دادگستری به نگارش در آمده است.

حضانت چیست؟

 

http://www.hamseda.ir/files/fa/news/1387/12/23/6795_944.jpg

چندی پیش خانمی به من مراجعه كرد كه پزشك متخصص بیماری های زنان و زایمان بود. او پس از بیان اختلافات  و مشكلات  زندگی زناشویی خود سؤالاتی مطرح كرد كه من آن ها را به این صورت خلاصه كرده ام.

حضانت فرزند با كدام یك از پدر و مادر است؟

آیا برای تعیین تكلیف حضانت یگانه فرزندم، باید تا زمان صدور حكم طلاق صبر كنم؟

آیا شوهرم می تواند فرزند چهار ساله ام را از من جدا كند؟

ملاقات با طفل چگونه خواهد بود؟

این خانم در پی اختلاف و درگیری هایی كه با شوهرش داشت ، مدت شش ماه بود كه به منزل والدینش رفته و با آنان به سر می برد. همسرش نیز در فرصتی كه برای ملاقات پیش آمده بود، طفل را از مادر جدا كرده و برای نگهداری نزد مادر خود به یكی از شهرستان ها برده بود. در این مدت هم از ملاقات مادر و فرزند جلوگیری كرده بود.

به نظر می رسد كه دانستن پاسخ پرسش های مذكور، برای تمام پدر و مادرها ضروری باشد. زیرا آگاهی افراد از حقوق و تكالیف خود در برابر فرزندان و حقوق فرزندان نسبت به والدین، یك زندگی آگاهانه را به دنبال خواهد داشت؛ اما برای پاسخ دادن به این سؤالات ابتدا باید بدانیم كه حضانت چیست؟

حضانت از ریشه حضن و به معنای زیر بال گرفتن، در برگرفتن؛ در دامن خود پروردن و پروراندن؛ دایگی و پرستاری كودك است.(1) معنای اصطلاحی آن عبارت است از: نگهداری و مراقبت فرزند توسط افرادی كه قانون تعیین كرده است. و در درجه نخست پدر و مادر حضانت فرزند را به عهده دارند.

حضانت هم از جنبه مادی مطرح است و هم از جهت معنوی؛ به این معنا كه نگهداری طفل شامل پرورش جسمی وی و فراهم آوردن امكانات لازم برای رشد اوست؛ از جمله تهیه خوراك ، پوشاك و مسكن و در صورت بیماری بهره مندی از پزشك و دارو و درمان، و به طور كلی هر آن چه برای دوام و بقای طفل لازم است. نگهداری محسوب می شود و در كنار پرورش و رشد و نمو جسمی، رشد معنوی طفل نیز ضروری است. شناخت محیط و آداب و رسوم  و آشنایی با فرهنگ جامعه ای كه خانواده در آن زندگی می كند و آشنایی با افتخارات فرهنگی این جامعه و امكان تحصیل كه مهم ترین وسیله ی پرورش روحی و روانی طفل است به عنوان تربیت مطرح می شود.

حضانت طفل با كدام یك از پدر و مادر است؟

قانونگذار برای نگاهداری طفل، در مواردی كه والدین با حكم دادگاه متاركه كرده اند و یا زمانی كه پدر و مادر به هر علتی جدا از یكدیگر زندگی می كنند تعیین تكلیف كرده است. این علت ممكن است اختلافات شدید زن و شوهر باشد به حدی كه ادامه زندگی مشترك را برای آنان غیر ممكن كند. مواردی در قانون پیش بینی شده كه زن می تواند زندگی خانوادگی را ترك  و مسكن جداگانه اختیار كند؛(2) برای مثال سوء رفتار مرد به حدی باشد كه منجر به درگیری فیزیكی شده و زن مورد ضرب و شتم قرار گیرد؛ یا این كه شرافت و حیثیت زن در این زندگی مشترك در مخاطره باشد. البته اثبات این امر شرایط و مراحلی دارد كه خارج از بحث فعلی است. یا این كه خارج از این موارد دادخواست طلاق از جانب زن یا مرد به دادگاه تقدیم شده باشد و تا زمان صدور حكم كه ممكن است مدتی به طول انجامد زوجین جدا از یكدیگر به سر برند. در این موارد اگر پدر و مادر در نگهداری طفل توافق داشته باشند، قانون دخالتی در اراده و اختیار آنان ندارد و آن ها می توانند به نحوی كه صلاح طفل باشد از وی نگهداری كنند؛ مانند این كه توافق كنند نگهداری طفل به عهده مادر باشد و هزینه توسط پدر پرداخت شود. اما زمانی كه والدین برای نگاهداری طفل موافق نبوده و قادر به حل مسالمت آمیز موضوع نباشند و به دادگاه مراجعه كنند در این صورت قاعده كلی و اصل بر این است كه مادر اولویت دارد فرزند پسر را تا دو سال نگهداری كند و این مدت برای فرزند دختر تا هفت سال افزایش می یابد. در این مدت تأمین هزینه به عهده پدر است. مگر این كه طرفین به طریق دیگری توافق داشته باشند؛ مانند این كه مقرر شود نگهداری و هزینه به عهده مادر باشد. در هر حال به موجب قانون، پس از رسیدن طفل پسر به دو سال تمام و دختر به هفت سال تمام حضانت با پدر است. در این جا نكاتی به طور خلاصه و به زبان ساده یادآوری می شود:

همان طور كه اشاره شد چنانچه پدر و مادر در مورد حضانت طفل توافق داشته باشند، قانون دخالتی در تصمیم آنان ندارد و آن ها می توانند به ترتیب اطمینان بخشی از طفل نگهداری كنند. بنابراین اگر پس از رسیدن طفل به سن مقرر قانونی كه برای حضانت مادر پیش بینی شده، والدین ادامه حضانت را به مصلحت بدانند می توانند مطابق میل و خواسته خود عمل كنند. به این ترتیب اگر پدر و مادر پس از رسیدن دختر به سن هفت سالگی مصلحت بدانند كه وی همچنان در حضانت مادر باقی باشد، قانون نیز به توافق ایشان احترام می گذارد و آن را معتبر می شناسد.

در مواردی كه دادگاه با رعایت مصلحت طفل، حضانت را به پدر یا مادر محول می كند پس از قطعی شدن آن طرفین باید حكم دادگاه را محترم شمارند و مفاد آن را به موقع اجرا كنند؛ كسی كه فرزند را در اختیار دارد باید مطابق دستور دادگاه رفتار كند و طفل را در اختیار فردی قرار دهد كه دادگاه تعیین كرده است.

ماده 632 قانون مجازات اسلامی مقرر كرده است: اگر كسی از دادن طفلی كه به او سپرده شده در موقع مطالبه اشخاصی كه قانوناً حق مطالبه دارند، امتناع كند به مجازات از سه تا شش ماه حبس یا به جزای نقدی از یك میلیون و پانصد هزار تا سه میلیون ریال محكوم خواهد شد.

هیچ یك از پدر و مادر نمی توانند از حضانت و نگاهداری طفل خودداری كنند؛ زیرا حضانت حق و تكلیف آنان است و اگر هر یك از ابوین كه نگاهداری به عهده اوست از انجام این تكلیف امتناع كند و طرف مقابل یا هر یك از خویشان به مقام قضایی اطلاع دهد دادگاه پدر و مادری كه را عهده دار حضانت است ملزم می كند تا در این مورد اقدام كند؛ و اگر الزام ممكن نباشد به خرج پدر و اگر پدر فوت شده باشد به خرج مادر حضانت طفل را تأمین می كند.(3)

هیچ طفلی را نمی توان از پدر و مادر جدا كرد مگر به حكم قانون؛(4) همان طور كه والدین نمی توانند فرزند خود را رها نموده و از نگهداری او خودداری كنند. هرگز نمی توان فرزندی را از والدین جدا كرد؛ مگر این كه درقانون پیش بینی شده و دادگاه در این باره رأی صادر كند؛ برای مثال پس از طلاق، حضانت فرزندی به مادرش سپرده شده است ، با توجه به این كه به موجب قانون اگر مادر در مدتی كه حضانت با اوست، مبتلا به جنون شود، یا به دیگری شوهر كند، حق حضانت با پدر است.(5) چنانچه پدر مراتب فوق را به دادگاه اطلاع داده و خواستار حضانت شود، پس از این كه صحت موضوع برای دادگاه احراز شد و پدر نیز صلاحیت نگاهداری فرزند را داشت، حضانت از مادر سلب، و به پدر واگذار می شود. مثال دیگر این كه پدر و مادر هر دو دارای انحرافات اخلاقی (برای مثال معتاد به مواد مخدر) باشند كه در این صورت نیز دادگاه به حكم قانون و رعایت مصلحت می تواند طفل را از والدین جدا كند و به فرد صالحی بسپارد.

نكته دیگری كه بیانش ضروری به نظر می رسد این است كه، طرحی به منظور ارتقای سن حضانت پسر از دو سال به هفت سال از طرف نمایندگان محترم مجلس شورای اسلامی مطرح گردید كه پس از تصویب به علت مخالفت شورای نگهبان، در مجمع تشخیص مصلحت نظام مطرح شده و در دست بررسی است.

نحوه ملاقات طفل

بسیاری از پدران و مادران برای رسیدن به اهداف خود به ناحق طفل را وجه المصالحه قرار می دهند و روح لطیف او را بازیچه مقاصد خود می كنند.

بر اساس قانون، در صورتی كه به علت طلاق یا به هر جهت دیگر ابوین طفل در یك منزل سكونت نداشته باشند (برای مثال قبل از طلاق، جدا از یكدیگر زندگی كنند)، هر یك از ابوین كه طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مكان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین با محكمه است.

در این ماده وضعیت ملاقات طفل و نحوه آن در دو زمان قبل و بعد از طلاق مطرح شده كه لازم است توضیح كوتاهی در هر مورد بیان شود:

   

ملاقات طفل قبل از وقوع طلاقچنانچه زن و شوهر قبل از طلاق به دلایلی كه قبلاً گفته شد، جدا از یكدیگر زندگی كنند (برای مثال زن به لحاظ عدم تأمین جانی یا شرافتی در منزل جداگانه به سر برد و طفل همراه پدر زندگی كند) مادر می تواند فرزند خود را ملاقات نماید و اگر در این باره توافق حاصل نشود، یا پدر از ملاقات جلوگیری كند. مادر می تواند با تقدیم دادخواستی به دادگاه خانواده خواستار تعیین زمان و مكان ملاقات شود.

گاهی ملاقات طفل د رمحل سكونت پدر یا مادری كه ازطفل نگهداری می كند، موجب تنش و برخوردهایی از سوی آن ها یا خانواده طرفین می شود كه آثار نامطلوبی بر طفل می گذارد. در این شرایط دادگاه ها سعی بر پیشگیری از چنین برخوردهایی دارند و مكانی به غیر از محل سكونت طرفین را برای ملاقات تعیین و منظور می كنند؛ از جمله مرجع انتظامی محل، پارك یا مسجد محل؛ صرف نظر از این كه این محل ها برای ملاقات طفل مناسب است یا خیر، به لحاظ حفظ امنیت جسمی و در بعضی موارد روانی طفل، چنین تصمیماتی اتخاذ می شود. زمان ملاقات طفل نیز اگر مورد اختلاف باشد توسط دادگاه تعیین می شود و به هر حال كم تر از یك بار در ماه نخواهد بود.(7)

   

ملاقات طفل پس از وقوع طلاقدر زمان طلاق دادگاه در مورد این كه حضانت طفل به عهده پدر قرار گیرد یا مادر عهده دار آن شود، تصمیم لازم را اتخاذ می كند و در باره نحوه ملاقات و زمان و مكان آن نیز اظهار نظر و تعیین تكلیف می نماید. چنانچه این موارد در حكم دادگاه لحاظ نشده باشد. هر یك از پدر و مادر می تواند دادخواستی به دادگاه تقدیم كند و تصمیم گیری در موارد فوق را خواستار شود. در قانون حمایت خانواده پیش بینی شده كه دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال را با توجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین معین كند و اگر قرار باشد فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند ترتیب نگهداری و میزان هزینه آنان را مشخص نماید و همچنین ترتیب ملاقات اطفال را برای طرفین معین كند.

در هر حال هیچ یك از پدر و مادری كه نگهداری طفل را به عهده دارد نمی تواند مانع از ملاقات طرف مقابل شود و قانونگذار برای چنین عملی كه موجب نگرانی طرف مقابل و لطمات روحی به طفل می شود، محكومیتی پیش بینی كرده؛ علاوه بر آن به دادگاه اختیار داده است كه در صورت لزوم حضانت طفل را به شخص دیگری واگذار كند.(9)

نكته دیگری كه اهمیت دارد این است كه در قانون حمایت خانواده پیش بینی شده كه پدر یا مادر یا كسانی كه حضانت طفل به آن ها واگذار شده نمی توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرر بین طرفین و یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق و پایه خارج از كشور بدون رضایت والدین بفرستند؛ مگر در صورت ضرورت و با كسب اجازه از دادگاه؛(10)اما اجرای این قانون در عمل مشكلاتی را به دنبال داشته و در بسیاری موارد نادیده گرفته می شود.

پی نوشت:

1.     معین، دكتر محمد؛ « فرهنگ فارسی»، ذیل واژه حضانت

2.     ماده  1115 قانون مدنی

3.     ماده 1172 قانون مدنی

4.     ماده 1175 قانون مدنی

5.     ماده 1170 قانون مدنی

6.     ماده 1174 قانون مدنی

7.     ماده 12 آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده

8.     ماده 12 قانون حمایت خانواده مصوب 1353

9.     ماده 14 همان قانون

10.  تبصره ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1353

بررسی اشتغال زن در دوران زناشوئی ( تحلیل مواد 1117 قانون مدنی و 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 )

 از دیر باز رسم چنین بوده است که زن بعد از ازدواج در منزل همسر خود به خانه داری می پرداخت و شوهر نیز در بیرون از منزل به کسب و کار مشغول بود و این مصداق بارز یک خانواده آرمانی محسوب می شد. در این محیط تکلیف زن عرفاً انجام کارهای خانه و تربیت و نگهداری فرزندان بود تا در آغوش مهر مادری پرورش یابند و مرد نیز به امرار معاش می پرداخت و هزینه زندگی مشترک را تأمین می کرد.

 

اشتغال زنان

اما پیشرفت تمدن حرکتی در خلاف جهت رسوم گذشته داشت گوئی عوامل نوپا کمر همت بر امحاء سنن بسته اند بدین ترتیب کار کردن زن در بیرون از منزل بطور جدی مطرح شد و مسائل جدیدی را مطرح ساخت که قانونگذاران را نا گزیر از وضع قاعده در این مورد نمود تا به اختلافات قومی و مذهبی پایان بخشند. از لحاظ تاریخی در قرن هیجدهم میلادی جهان شاهد دو دگرگونی همزمان در اروپا بود یکی رشد افکار آزادی خواهانه و لیبرالیستی و دیگری ماشینی شدن صنایع، که هر دوی این تحولات روابط انسانی و اجتماعی پیشین را تغییر دادند. در این گیرو دار پیدایش مکتب فردگرائی فلسفی در انقلاب 1789 فرانسه، موجب طرح مباحثی چون برابری افراد و آزادی انسان در روابط اجتماعی گردید که خود مقدمه عنوان شدن اشتغال زن به عنوان یکی از نتایج این برابری شده بود. از طرفی در دنیای کنونی لازمة گرایش زنان به کسب دانش و آشنائی با فنون علمی و تکنولوژی روز، اشتغال آنان در کنار مردان و افزایش روابط حقوقی و اجتماعی آنان در بیرون از خانه است. از طرف دیگر سنت گرایانی بودند که حاضر به عدول از عقاید خود نمی شدند و بر ادامه سیاق پیشین پافشاری می کردند و مایل بودند که زنانشان تمام مدت در خانه به نگهداری و تربیت فرزندان بپردازند. گذشته از اینکه این دیدگاهها تا چه اندازه مفید و یا مضر است باعث ایجاد اختلافات عمده ای در روابط زناشوئی گردید و سبب تزلزل بنیان خانواده و توسل به طلاق و مفارقت شد و این ثمرة شقاق و نقاری بود که پیشرفت تمدن موجب آن شده بود. پس در حال حاضر با توجه به احکامی که در این زمینه صادر شده است این مسئله را مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم.

ادامه نوشته

آنچه باید درباره ارث و میراث بدانید        

آنچه باید درباره ارث و میراث بدانید       

ادامه نوشته

شفعه ، وصيت ،ارث

حقوق مدني (8):

شفعه ، وصيت ،ارث 

بخش مدني 8 شامل (3) مبحث

(1) اخذ به شفعه

 (2) وصيت و

(3) ارث

 است كه ذيلاً بررسي ميشوند:

الف) اخذ شفعه: هر گاه مال غير منقول قابل تقسيمي بين دو نفر مشترك باشد و يكي از دو شريك حصه خود را به قصد بيع به شخص ثالثي منتقل كند شريك ديگر حق دارد قيمتي را كه مشتري داده است به او بدهد و حصه مبيعه را تملك كند (م 808 ق. م).

1) براي تحقق اخذ به شفعه شروط ذيل لازم است:

الف) مال از اموال غير منقول باشد و نظر مشهور اين است كه از اموال غير منقول ذاتي باشند

ب) مال مشاعي باشد يعني در مال مفروز حق شفعه ايجاد نمي‌شود.

تذكر: ممر و مجرا 2 قسم از اقسام حقوقي ارتفاقيه هستند اگر دو شريك كه در اصل ملك باهم شريك نيستند ولي يكي حق شرب در ملك ديگري دارد كه در اين مورد قانون مدني اشتراك در ممر و مجرا را موجب ايجاد حق شفعه مي‌داند.

ج) شرط ديگر اين است كه مال بايد قابل تقسيم باشد هر گاه مال غير منقول قابل تقسيم نباشد حق شفعه ايجاد نمي‌شود كه اين هم قول مشهور فقهاي اماميه است.

د) شرط چهارم اين است كه شركاء بايد دو نفر باشند كه متخذ از قول مشهور فقهاي اماميه است و اگر بيشتر باشند حق شفعه نداريم زيرا و قدر متيقن از شركت دو نفر است و در مورد شك اصل عدم است.

ﻫ) مال به عقد بيع به ديگري منتقل شود نه عقد ديگري لذا اگر مال غير منقول به عقد صلح يا هبه به ديگري منتقل شود در اين صورت حق شفعه وجود نخواهد داشت اين پنج شرط در قانون مدني جاي ترديد نيست ولي شروط ديگري هستند كه محل بحث هستند مثلاً:

الف) حصه مورد انتقال به عنوان مبيع مورد انتقال قرار گيرد نه به عنوان ثمن.

ب) برخي معتقدند كه شفعه زماني بوجود مي‌آيد كه يك شريك تمام حصه خود را بفروشد لذا اگر كسي مالك سه دانگ زميني است و يك دانگ آن را بفروشد حق شفعه وجود نخواهد داشت زيرا حق شفعه خلاف قاعده است.

ج) عده‌اي از فقها معتقدند كه اگر مشتري مسلمان باشد شفيع نيز بايد مسلمان باشد.

د) عده‌اي ديگر معتقدند كه ثمن بايد از اموال مثلي باشد نه قيمتي و اگر چنين باشد حق شفعه به وجود نمي‌آيد.

ﻫ) برخي مي‌گويند: حق شفعه زماني بوجود مي‌آيد كه يك شريك حصه خود را به شريك ديگر عرضه نكرده باشد لذا اگر شريكي حصه خود را به شريك ديگر عرضه كند و بگويد (نمي‌خواهم) حق شفعه بوجود نمي‌آيد.

2) شرايط اعمال حق شفعه:

الف) شفيع بايد قدرت بر پرداخت ثمن داشته باشد زيرا مال بدون رضايت مشتري از ملكيت او خارج مي‌شود و اگر بدون پرداخت ثمن اين كار صورت بگيرد موجب ضرر مشتري خواهد بود.

ب) سياق كلام قانونگذار در (م 808) به گونه‌اي است كه اول شفيع بايد بدل ثمن را بپردازد و بعداً اخذ به شفعه كند ولي به هر حال معسر بودن شفيع مانع از بوجود آمدن اين حق نيست زيرا مي تواند به طريق استقراض و. . . اخذ به شفعه نمايد.

3) آيا خيارات مقدم بر اخذ به شفعه اند يا اخذ به شفعه مقدم است؟

الف) برخي مطلقاً خيارات را بر اخذ به شفعه مقدم مي‌دانند چون معتقدند كه با اعمال خيار عوضين به صاحبان قبل از عقد بر مي‌گردد و ضرر منتفي مي‌شود.

ب) برخي معتقدند كه بايد ديد كداميك زودتر ايجاد شده است اگر خيار در ضمن عقد ايجاد شده باشد مثل خيار شرط بر حق شفعه مقدم خواهد بود چرا كه حق اخذ به شفعه بعد از عقد ايجاد مي شود ولي اگر خيار بعداً به وجود آمده باشد مثل خيار عيب اخذ به شفعه مقدم است.

3) اهليت شفيع:

شفيع براي اخذ شفعه يعني اعمال حق شفعه بايد داراي اهليت باشد زيرا اخذ به شفعه را نمي‌تواند مجاني انجام دهد و اخذ به شفعه ايقاع است لذا در مواردي كه به موجب ايقاع، ايقاع كننده در مالش تصرف مي كند اين كار مستلزم اين است كه او اهليت داشته است (يعني عاقل و بالغ و رشيد باشد)

شخص محجور داراي حق شفعه است و اگر سرپرست او علي رغم مصلحت از اين حق استفاده نكند اين حق با استصحاب باقي مي‌ماند.

در مورد اينكه آيا سفيه و صغير غير مميز اگر شخصاً اخذ به شفعه كرده باشد اين عمل غير نافذ است يا باطل؟ دو عقيده وجود دارد:

الف) عده‌اي معتقدند كه غير نافذ بودن خلاف قاعده است لذا مخصوص عقود است كه نص داريم و در ايقاعات امر داير مدار صحت و بطلان است و حالت سومي وجود ندارد.

ب) عده‌اي ديگر قائل بر غير نافذ بودن اين اخذ به شفعه هستند و معتقدند كه احكام مذكور در موارد 183 تا 300 قانون مدني قواعد عمومي تمامي اعمال حقوقي است لذا ايقاع غير نافذ هم داريم

ادامه نوشته